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建设部关于印发《建筑施工企业试验室管理规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 10:06:05  浏览:8621   来源:法律资料网
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建设部关于印发《建筑施工企业试验室管理规定》的通知

建设部


建设部关于印发《建筑施工企业试验室管理规定》的通知

 (建监[1996]488号)


各省、自治区、直辖市建委(建设厅),国务院有关部门建设司,解放军总后营房部,新疆生产建设兵团:
  为进一步加强对建筑施工企业试验室工作的管理,确保试验数据的准确、可靠,提高工程质量水平,现将《建筑施工企业试验室管理规定》印发给你们。请结合本地区、本部门实际情况贯彻执行,并将实施中的情况和问题及时告我部建筑业司、建设监理司。

                          一九九六年八月十六日
            建筑施工企业试验室管理规定

第一章 总则





  第一条 为加强对建筑施工企业试验室工作的管理,确保工程质量,根据工程建设质量管理、监督的有关规定,制定本规定。


  第二条 凡从事建筑材料和制品等试验工作的建筑施工、市政工程、混凝土预制构件、预拌混凝土生产企业、科研单位与大专院校的对外服务的工程试验室以及为工程质量检验提供数据的试验室,均应执行本规定。


  第三条 国务院建设行政主管部门负责全国建筑施工企业试验工作的行业归口管理;各省、自治区、直辖市建设行政主管部门负责本行政区建筑施工企业试验工作的归口管理,国务院工业交通部门负责本系统专业性较强的建筑施工企业试验工作的管理。
  各级建设行政主管部门可委托当地建设工程质量检测中心对本行政区各类建筑施工企业试验室进行业务指导。

第二章 试验室的资质管理





  第四条 建筑施工企业试验室的资质实行等级管理。建筑施工企业及预制构件厂等试验室分为三个等级,预拌混凝土生产企业试验室分为一个等级,每个等级的资质标准见附表。


  第五条 一、二级试验室由省、自治区、直辖市建设行政主管部门组织审查批准,颁发等级证书,并报国务院建设行政主管部门备案;三级试验室由市地建设行政主管部门组织审查,颁发证书,并报上级建设行政主管部门备案。资质等级证书有效期为四年。


  第六条 二、三级资质的建筑施工企业应配备二级或三级试验室,一级资质的建筑施工企业可设一级或二级试验室,科研单位、大专院校对外服务的工程试验室等可设立一级试验室或设立专项试验室。


  第七条 试验室资质等级应在审查基础条件及考核人员实际操作水平的基础上确定,必要时可就某些项目做对比试验。


  第八条 各级试验室要按确定的业务范围从事检验工作。二、三级试验室不能对外承担试验业务,一级试验室及专项试验室对外承担试验任务必须经省、自治区、直辖市建设行政主管部门审核批准。无一级试验室的县、区,经省级建设行政主管部门批准可适当放宽对外服务的业务范围。


  第九条 各级建设行政主管部门要做好有对外服务权的试验室的布点工作,方便企业选择。建设行政主管部门要对试验室资质等级进行年检,实行动态管理。

第三章 试验的取样与送检





  第十条 建筑施工企业试验应逐步实行有见证取样和送检制度。即在建设单位或监理人员见证下,由施工人员在现场取样,送至试验室进行试验。目前,应对结构用钢筋及焊接试件、混凝土试块、砌筑砂浆试块、防水材料等项目,实行有见证取样及送检制度。


  第十一条 每项工程的取样和送检见证人,由该工程的建设单位书面授权,委派在本工程现场的建设单位或监理人员1至2名担任。见证人应具备与工作相适应的专业知识。见证人及送检单位对试样的代表性、真实性负有法定责任。


  第十二条 试验室在接受委托试验任务时,须由送检单位填写委托单,委托单上要设置见证人签名栏。委托单必须与同一委托试验的其它原始资料一并由试验室存档。


  第十三条 建筑施工企业应在施工现场配备取样人员,做好试件的存放和养护工作。

第四章 试验室工作制度管理





  第十四条 建筑施工企业技术负责人,负责对本企业试验工作的监督管理。


  第十五条 各级试验室工作必须严格遵循国家、部门和地区颁发的有关建筑工程的技术标准、规范和规程。应按等级证书批准的业务范围承担试验任务并出具报告。


  第十六条 凡未设立试验室或需完成未被授权试验项目的企业,应将试验任务委托被授权有对外服务权的试验室进行。每个单位工程的各项试验原则上均应委托同一试验单位,以确保数据的连续性。


  第十七条 试验室应参照GB/T19000-ISO9000《质量管理和质量保证标准》的要求,结合本单位实际情况建立健全管理制度,包括试验管理、岗位责任、仪器设备管理、标准养护室管理、试验委托管理等,以确保试验工作的可靠性和准确度。


  第十八条 试验室对出具的试验报告结论负有法定责任。试验报告必须实事求是,数据及结论准确可靠,不得涂改。必须具有试验员、审核员及试验室技术负责人签字。因试验室工作差错而造成损失的,要追究有关人员和试验单位的责任。


  第十九条 试验委托单、原始记录、试验报告单等必须按专业分类建立台帐,并统一编号,相互衔接,一切原始资料不准随意涂改,资料不准抽撤。根据工程需要,原始记录台帐应保存至工程竣工后3至4年,方可销毁。


  第二十条 试验室必须单独建立不合格试验项目台帐。出现不合格项目应及时向企业主管领导和当地政府主管部门、质量监督站报告;其中,影响结构安全的建材应在24小时内向以上部门报告。


  第二十一条 试验室应具备与试验业务相适应的工作环境,采光、照明、温湿度应满足试验要求。


  第二十二条 建筑施工企业试验室出具的试验报告,是工程竣工资料的重要组成部分,当建设单位或监理人员对建筑施工企业试验室出具的试验报告有异议时,可委托法定检测机构进行抽检。如抽检结果与企业试验报告相符,抽检费用由建设单位承担,反之,由建筑施工企业承担。


  第二十三条 从事建筑工程各项试验工作的专职试验人员,必须经当地建设主管部门统一培训、考核并获得岗位合格证书后,方能签署试验报告。


  第二十四条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门,应对试验报告单的格式做统一规定。


  第二十五条 试验室工作要严格执行国家《计量法》。试验仪器设备的性能和精确度应符合国家标准和有关规定,应定期鉴定并有专人管理,建立管理台帐,并在仪器设备上作出明显标识。


  第二十六条 对有制造、提供假试样、无证试验、超越业务范围出具试验报告、伪造、涂改、抽撤不合格试验单据等弄虚作假行为的,要按照《工程建设质量管理条例》及有关规定对责任人进行处罚。对情节恶劣,后果严重的,依法追究刑事责任。

第五章 附则




  第二十七条 试验项目的取费标准,由省、自治区、直辖市建设行政主管部门及工商物价行政主管部门统一制定。


  第二十八条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门,可依据相应标准,制定专项试验室资质等级与对外服务的管理办法。


  第二十九条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门,可根据本规定制定实施细则,并报建设部备案。


  第三十条 本规定由建设部建筑业司、建设监理司负责解释。


  第三十一条 本规定自发布之日起执行,原城建字(1988)第143号《建筑企业、混凝土构件厂试验室定级管理办法(试行)》同时废止。

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期货交易所违规行为的剖析与防范

浙江大学法律系97200007 李 佳


主要内容:期货交易所在期货交易中担负着提供交易场所、担保合约履行、组织进行结算等多项职责。期货交易所的规范运作是保证期货交易安全顺利完成的关键。我国现行法律对期货交易所自身行为的监控不利,导致实践中对期货交易所的违规行为的防范失控,影响了期货交易市场的健康发展。本文拟对期货交易所的几类典型违规行为加以剖析,对其进行经济的、法律的双重分析,已达到明确法律关系、合理解决问题的目的。
关键词语:期货 期货交易所 违规行为


主 体 结 构

一、 对交易所典型违规行为的剖析
行为之一:交易所为多空双方提供造市题材
行为之二:交易所定点交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进补合格实盘以利空方
行为之三:多空双方力量失衡时,不利方大规模开仓,交易所用风险资金助其舞弊
二、 对期货交易所违规行为的防范
(一) 司法实践——对交易所诉讼地位的探讨
(二) 期货诉讼——对纠纷举证责任的确认
(三) 交易规则——确立其法律效力的必要性
三、 结语
期货交易所是指依法成立的,不以经营为目的,履行交易所各项职责,按其章程实行自律性管理的法人。1990年我国诞生了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场,随后各地如雨后春笋般涌现了许多期货交易场所。但是由于缺乏法律的相应控制及自身的规范管理,我国的期货交易所的发展出现了规模失控、上市品种缺乏科学规范性、风险机制不健全、投机过度等问题。 严重影响了期货乃至现货市场的健康发展。1998年,按照国务院的决定,中国证券监督委员会对原14家期货交易所进行整顿和撤并,保留了其中的上海、郑州、大连三家交易所,并由中国证监会直接管理,从而揭开了对期货交易所规范化管理的新篇章。
在现行的法律中,《期货交易所管理办法》是目前为止唯一的直接专门作用于期货交易所,明确其职权责任,维护期货交易正常秩序的法律规范,体现了国家对期货交易所的监督监管。然而,从相关的条文中,我们不难看出,现有的法律法规在涉及期货交易所行为规范的时候,往往只偏重于对交易所自身组织结构和会员管理的规定。对于期货交易所的违规行为,特别是针对违规行为的具体表现方式的界定与惩治呈现真空状态。诚然,国外鲜有发生期货交易所损害会员和客户利益的违规行为,这取决于外国期货市场的长期发展和规范运作。但现阶段,我国的期货市场尚未成熟,因而不能完全排除期货交易所成员为谋求共同的利益而做出有损会员及客户利益行为的可能性。法律法规的漏洞无疑增加了交易所违规操作的隐患。
本文将列举期货交易所在交易过程中可能出现的几种具有代表性的行为,分别就其权利义务关系加以分析,以期达到明确关系的目的。同时,针对期货法律实践中的几个有争议的问题提出相应的观点,希望能在实践中产生一定的借鉴意义。

一、 对交易所典型违规行为的剖析

行为之一:交易所为多空双方提供造市题材
这一行为一般表现为交易所以召开研讨会、讨论会的形式营造交易活跃的气氛,使多空双方借机造市。
期货交易所作为交易活动的组织者,实际上并不介入交易流程。但是由于其承担着管理期货市场,发布市场信息的职责,因而在交易过程中具有比较特殊的地位,它的某些行为会直接影响期货交易的走势。召开研讨会、讨论会本是期货交易所借助媒体向外界公开近期交易活动状况、预测未来走势的合法活动。然而,一旦交易所有纵容的故意,这种合法的行为就将成为大户操纵的手段之一。个别具有资金或现货优势的大户,可利用交易所提供的信息进行炒作,以造成期货交易活跃的气氛,诱使中小投资者盲目跟进,再凭借其资金或现货优势,操纵大盘或某一品种的期货价格,从而从中牟取暴利。
目前,我国期货交易的投资群体尚未成熟,除部分以套期保值为目的的投资者外,存在相当大部分的中小型投机者,这部分投资者的投资心理不甚成熟,极易被假象所诱导,成为大户操纵的牺牲品。故交易所的这种行为极易引发这部分投资者的投资盲从,导致期货交易的泡沫成分增加,严重的将会影响期货市场的价格发现功能,从而影响现货市场的稳定。在我们关注这一行为的同时,应该将该行为与刑法(修正案)第一百八十一条关于“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的有关规定相区别。该条规定:“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场、造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处一万元以上十万元以下罚金。”该罪犯罪构成的主观方面要求行为人有编造并传播的故意,客观方面则应具有编造及传播虚假信息,扰乱期货市场的行为。而本文所论及的交易所提供造市题材的行为与上述行为有本质上的区别:其一,交易所通过各种会议所提供的信息并非必为虚假,甚至在大多数场合,此类信息都具有真实性;其二,交易所对于多空双方的造市行为未必有纵容的故意。应注意的是,这种“故意”是相当微妙的。一般交易所对于利用其发布的信息进行炒作的大户并不会与之达成任何明示的利益分享的协议,只是采取一种“默许”的态度,纵容其造市乃至于操纵。故此,实践中不可以通常意义上的“故意”对其进行认定,而可将交易所的这一行为认为是可能引起违法行为的诱导性行为。
目前,我国对于该行为没有引起足够的重视,因而没有行之有效的相应措施。但笔者通过对国外相关立法的研究发现,成熟的期货市场对此类行为已有了高度的关注,在各国立法中,对该行为的禁止并不鲜见。1922年颁布的美国《期货交易法》第四条b(B)规定:禁止“故意向他人制作或导致制作假报告或陈述”。 香港《商品交易法令》第250章第6节第62条,关于不诚实交易的条款也规定:“任何人不得给商品市场中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可见,国外立法除禁止交易所或交易人员通过直接方式传播或制造假象外,还排除了以间接方式而制造假象的可能性。这证明,发达国家已预见到交易所这一行为危害性,而将之确定为禁止性行为。这一经验值得我国立法借鉴。
行为之二:交易所指定交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进不合格实盘以利空方。
期货交易实际上可分别采用对到期期货合约进行实物交割和对冲手中期货合约来了结交易。实物交割(Delivery)是期货交易的最后环节,也是连接现货交易和期货交易的关键所在。现代期货投资者大都不以实物交割为最终目的,但据统计,期货交易的实物交割率仍占期货交易总量的2%—3%。 正是由于实物交割,才使得期货价格能真实得反映现货商品得实际价值。从交易流程看,在进入交割阶段后,空方应通过经纪机构向交易所提出有关于交易品种、数量、质量的交割申请,经批准后,由交易所开具给空方入库通知单,空方凭单将货物运入指定的交割仓库,由仓库经质量检验合格后开具仓单,空方完成交货。因而,交易所的批准行为和定点仓库的收货行为直接影响到空方的交货的完成。由于我国现有法律对定点仓库的规定较少,无法有力的防范指定交割仓库与多空某方勾结,阻碍交货和违规交货的行为。因而无形中增加了结算风险。结算风险(Settlement Risk),又称交割风险,即交易对手无法按时付款或交货所造成的风险。
指定交割仓库( Ordered Warehouse),是由期货交易所指定的专门用于进行期货交易实物交割的仓库。 指定交割仓库的上述行为一般表现为,指定仓库与在期货交易中具有资金或现货货源优势的多空一方相勾结,以拒收合格实盘或收进不合格实盘的方式,控制仓库中可用于实物交割的合格仓储量。该行为在客观上可导致多头逼仓,及引发空方违约现象。多头逼仓,又称逼空,是逼仓的一种表现方式。逼仓(Market Corner),是指“期货交易者通过控制期货交易头寸数额或垄断现货可交割商品的供给来达到操纵期货市场价格目的的交易。” 从期货交易实盘操作来看,多头逼仓往往是指多方大量买进近期月份的期货合约,使多头持仓量大于可交割的现货数量,并设法控制现货货源。在进入交割月份后,以要求实物交割为要价手段,逼迫空方在高价位平仓或以高价买入现货进行实物交割,故又称为逼空或压轧空头。由于我国的实物交割均在定点仓库进行,在进入交割程序后,空方(即卖方)须将现货运入指定仓库,经该仓库的质量检查并出具仓单后,交货才告完成。因而,仓库中储有的实际合格实盘数量,直接影响到可交割的现货数量。上述指定仓库的拒收合格实盘和收进不合格实盘的行为,在实际中导致了仓库中可用于交割的合格现货数量不足,从而人为的形成现货缺乏的现象。如加之具有现货货源优势的多方控制货源的行为,就会人为的抬高品种价格。在这种情况下,空方的交货不能,就使得空方不得不以高价平仓认赔或以高价买入现货用以交割,多方就可以获得暴利,严重的甚至导致空方违约的后果。可见,这一行为导致了期货交易的价格形成功能的削弱,同时极大的增加了交易风险。
有风险就必须有防范的措施。由于指定仓库的与期货交易双方并没有直接的法律关系,那么,对于指定仓库违规操作而引起的损失,应该如何挽回呢?这里就产生了这样一个问题:交易所指定仓库的行为其结果应该归结于谁?解决这一问题的关键在于理顺期货交易所和定点仓库的法律关系。依据交易惯例,对定点仓库的管理均由结算所(Clearing House)承担,鉴于我国目前实行期货交易所和结算所的合并制度,因而,实际上期货交易所承担着对指定仓库的管理。《期货交易所管理办法》第六十八条规定:“指定仓库由期货交易所指定。期货交易所应当与指定仓库签订协议,明确双方的权利和义务,对指定该条文简单的理解为定点仓库与交易所有隶属关系。从机构设置来看,交割仓库与期货交割有关的业务进行监督管理。”笔者认为,决不可将定点仓库并非交易所的组成部分,它只是受其委托,在其监督下完成实物交割的场所,对交易所的指定,它有拒绝的权利。从定点仓库的选择看,往往以方便交易者为前提,而并不以交易所的所在地为限,可见,定点仓库并不依附于交易所。从双方权利义务的确定来看,《期货交易所管理办法》规定,双方以合同的形式确定权利义务。但该法对于双方所定合约的性质并没有予以确认。笔者认为,将该合同定性为委托代理合同较为适宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名义从事活动而其行为结果归结于被代理人。鉴于我国新合同法对隐名代理的认同,故定点仓库是否以交易所的名义从事活动并不是问题的关键。最值得提出的是定点仓库的行为结果可归结于期货交易所。由于客户与定点仓库并不存在实际的法律关系,这样不利于客户诉讼的提起,而当该行为结果归结于交易所时,客户就可以通过会员经纪公司向交易所行使诉权,这有利于纠纷的解决。
行为之三:多空双方力量失衡时,不利方大规模开仓,交易所用风险资金助其舞弊。
期货交易所为该行为时,实际上是违反了两种不同的风险防范制度:风险准备金制度和交易保证金制度。在期货交易实务中,这是两种截然不同而又容易混淆的制度。为保障交易安全,期货交易所在交易中,除承担提供交易场所的职责外,还承担着担保履行的义务,《期货交易所管理办法》第六十六条规定:“会员未能履行期货合约时,期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任:㈠动用违约会员的保证金;㈡动用期货交易所的风险准备金;㈢动用期货交易所自有资金。期货交易所以前款㈡、㈢项的办法代会员履约后,应当依法向该会员追偿。”风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中提取的,用于担保履行的资金。因而,“风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损。风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定,并报证监会备案。” 与之相对的,交易保证金(Margin)是会员向交易所、客户向经纪公司交纳的,用以保证其履约能力的资金。保证金按其用途又可分为初始保证金(Initial Margin)、追加保证金(Additional Cover)和维持保证金(Subsisting Margin)。初始保证金,顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金。而当交易过程中,保证金因履约或亏损而减少至最低限度时,客户和会员即被要求交纳追加保证金,这一最低限度即为维持保证金,通常是初始保证金的75%。 但,无论是何种保证金,其设置的目的都是为了保证交易的安全完成。无保证金(或保证金不足)而开仓的行为实质上是透支行为。透支交易,是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易。 透支行为又可细分为无保证金而交易,有保证金而多开仓,保证金不足而追加交易等。而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性。其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度,在降低了客户和会员的履约能力的同时,也削弱了期货交易所的担保履约能力,增加了交易风险,不利于投资者的投资安全。


二、 对期货交易所违规行为的防范

任何一种制度如果缺少了防范制度,那么它必将是不完整的。在期货法律实践中,法律法规的缺漏导致了司法的混乱。以下,笔者将对几个有争议的期货法律问题加以研究。
(一)司法实践——对期货交易所诉讼地位的探讨
期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时,最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救。目前以交易所为被告的案件主要有:⑴期货交易所主体不合格。如未经证监会、国家工商局批准设立;不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等。这类案件在经国务院对期货市场的整顿后,已大为减少。⑵因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失。这类案件主要有:因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单;按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的;因上市品种未获国家批准而造成损失的等等。⑶因期货交易所定点交割仓库违规,期货交易所承担责任的。本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之⑵,而行为之三则正符合第⑶种类型的案件。
损失的最终承担者是客户,而损失的始作俑者却是期货交易所,那么,客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键。对此,争议由来已久。综合各家的观点,主要有以下三种。
全盘否定说。 该观点认为,期货交易中存在两个合约,即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议。期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系。依据合同的相对性理论(the private of contracts),“合同关系只发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼,合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利,也不承担合同的义务或责任。” 因而,交易所与客户之间不可能形成合同之诉。同时该理论在李明良先生的论述下,又完善了对客户损害性质的认定——合同损害。他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质,定性为会员与客户之间合同的损害。从而,排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性,并提出了通过诉权转移的方式,使客户的诉权转移给会员行使,由会员象交易所直接求偿的救济方式。
第三人说。此观点的赞同者多见于实践工作者。该观点将诉讼法上的第三人概念引入期货纠纷的解决。在承认期货交易所与客户不存在合同关系,否认其可能成为客户提起的诉讼的被告的同时,折衷的主张交易所可作为无独立请求权的第三人进入诉讼。即客户以经纪公司违反委托合同为由对其提起合同之诉,并将期货交易所列为无独立请求权的第三人。支持这一观点的学者,大多从保护客户利益的角度出发,最大限度的寻求对客户利益的保护。但笔者认为,从诉讼的后果看,将无独立请求权第三人制度引入期货纠纷诉讼是有悖于现存的法律关系的。关于这一点,笔者将在后面的阐述中加以解释。
肯定说。 此种观点的支持虽少,但很具有代表性。该观点主张在期货交易的特殊阶段——实物交割阶段,期货交易所与客户之间形成了直接的法律关系。因而由此引发的纠纷,客户可以直接将交易所列为被告。
对于上述观点,笔者同意第一种。对全盘否定说的合理性李明良先生在其著作中已有详细阐述,笔者在此不宜班门弄斧,现仅针对后两种意见提出反驳。
无独立请求权第三人的引入,是对全盘否定说和肯定说的折衷。笔者认为,虽然将交易所列为无独立请求权第三人,可能有利于对客户损害的赔偿,但从法理角度分析,此种做法利大于弊。原因如下:一、混淆了法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第2款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的权利义务。”无独立请求权第三人对其参加进去的一方当事人具有一定的从属性和依附性,它的介入是为支持本方当事人的主张。无独立请求权第三人是否承担民事责任,取决于他所参加进去的一方当事人在纠纷中的地位以及该方是否应承担责任,而如果无独立请求权第三人承担责任的,也应该以参加进去的一方当事人的责任为限。因而,不难看出,无独立请求权第三人与其所参加的一方当事人之间可以说是“一荣俱荣,一损俱损”的关系。基于上述分析,我们再来研究由于期货交易所违规行为所引起的纠纷。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的精神,期货纠纷的处理应“坚持过错和责任相一致的原则”。在上述纠纷中,过错方为期货交易所,经纪公司在操作中并不存在违规行为,因而,如果以经纪公司违反委托合同为由提起诉讼显然是有失公允的,即使勉强为之,再将期货交易所列为被告方的第三人,那么,根据无独立请求权第三人制度的特征,审判结果必然会面临三个选择:由经纪公司承担责任、由经纪公司和期货交易所共同承担责任、两者俱不承担责任。很明显,无论是何种结果都不可能在保障客户的合法利益和保护无过错的经纪公司之间寻求最佳的平衡点。可见,从诉讼结果看,无独立请求权第三人的引入并不能达到保护客户利益的最终目的。此外,将交易所列为第三人,可能引发诉讼程序的瑕疵。在交易所以第三人身份介入的诉讼个案中,交易所通常处于被追加的被动地位。而当事人申请法院追加交易所的原因,往往并不单纯。有的是为了取得案件的管辖权,有的甚至是法院处于地方保护主义而不合理追加。因此,允许交易所以第三人身份进入诉讼会导致一系列的不良后果。有鉴于此,笔者认为不宜将第三人概念引入期货诉讼。

温州市知名商标认定和保护办法

浙江省温州市人民政府


温州市知名商标认定和保护办法

温政令〔2010〕第122 号


  《温州市知名商标认定和保护办法》已经市人民政府第39次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

  市 长 赵一德

  二○一○年十月二十八日

温州市知名商标认定和保护办法

第一章 总 则

  第一条 为了规范温州市知名商标的认定工作,切实保护温州知名商标所有人和消费者的合法权益,促进我市经济发展,根据国家有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称知名商标是指经温州市知名商标认定委员会认定,在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

  第三条 温州市知名商标的认定应当遵循公正、公平、公开、科学的原则,实行总量控制。

  第四条 温州市知名商标认定和保护的组织管理工作由市工商局负责。各县(市、区)工商行政管理部门负责温州市知名商标推荐和保护工作。

  发改、经贸、科技、检验检疫、质监、外贸、财政、农业、卫生等行政管理部门和有关行业管理部门、行业协会、消费者保护委员会应当在职责范围内,协助和配合工商行政管理部门做好温州市知名商标的管理和保护工作。

第二章 认定条件

  第五条 申请认定温州市知名商标应当符合下列条件:

  (一)商标所有人为在本市依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户;

  (二)该商标自核准注册之日起实际使用期限已满2年;

  (三)商标所有人名称与《商标注册证》的注册人名义相一致;

  (四)商标所有人在实际使用中的商标标识必须与《商标注册证》上核准的商标文字、图形或者组合及使用商品的范围相一致;

  (五)商标所指商品为申请人合法的经营范围,商品的生产销售符合国家有关法律法规和行业、技术等政策规定,不属国家限制生产或者淘汰的产品;

  (六)商标所有商品在同类同档商品中质量优良、稳定,售后服务优良,具有较高市场声誉;

  (七)商标所指商品的产量、销售额、利润、市场占有率等主要经济指标在本市同行业中领先;

  (八)商标所有人自我保护和创牌意识强,有严格的商标使用、管理保护措施,建立商标管理机构或者配备专职商标管理人员;

  (九)商标所有人有注重广告宣传的投入和效果,该商标在相关公众中具有较高的认知程度。

  第六条 温州市知名商标认定条件的具体标准,由市工商行政管理部门会同有关部门制定。

第三章 认定程序

  第七条 申请认定温州市知名商标实行自愿原则,商标所有人认为自己的注册商标符合本办法第五条规定条件的,可以向其所在地县级工商行政管理部门提出申请,并提供自申请之日起前2年的有关证明材料。

  第八条 各县(市、区)工商行政管理部门应当在受理温州市知名商标认定申请之日起30日内进行初审。符合申请认定条件的向市工商局推荐;不符合申请认定条件的,退回申请材料并书面说明理由。

  第九条 市工商局收到各县(市、区)工商行政管理部门推荐的温州市知名商标认定申请或者直接受理温州市知名商标申请后,对申请材料进行调查、审核,提出审核意见。符合申请认定条件的,报温州市知名商标认定委会评审认定;不符合申请认定条件的,退回申请材料并书面说明理由。

  第十条 温州市知名商标认定委员会由市工商、发改、经贸、科技、检验检疫、质监、外贸、财政、农业、卫生等行政管理部门、行业协会、消费者保护委员会及有关专家组成。温州市知名商标认定委员会委员人数为21人,按单数确定。

  温州市知名商标认定委员会下设办公室,作为知名商标认定的办事机构,设在市工商局。

  温州市知名商标评审的具体程序,由市工商局另行制定。

  第十一条 温州市知名商标认定委员会认定知名商标最终采用表决方式。

  表决有效条件为:

  (一)温州市知名商标认定委员会组成委员必须有三分之二以上的委员到会参加表决;

  (二)最终获得认定的知名商标必须是到会参加表决三分之二以上的委员投赞成票。

  第十二条 温州市知名商标认定委员认定的知名商标,报市人民政府批准并予以公告。但有下列情形之一的,不予认定:

  (一)申请人弄虚作假的;

  (二)申请人的注册商标被他人以“注册不当”向国家商标局请求撤销,正在审查的;

  (三)违反评审认定程序的。

  第十三条 温州市知名商标有效期为3年,自公告之日起计算。有效期满前3个月或者者因特殊原因在有效期满后的3个月内,温州市知名商标所有人可以申请延续;符合温州市知名商标条件的,由温州市知名商标认定委员会按本办法规定重新认定,每次延续有效期为3年。

第四章 保护和管理措施

  第十四条 经市人民政府批准并公告的知名商标,由市人民政府颁发证书。

  第十五条 温州市知名商标公告后,他人以温州市知名商标相同或者近似的文字作为企业名称或者字号使用,并可能引起公众误认的,工商行政管理部门不予核准登记。

  温州市知名商标公告前,他人已经以温州市知名商标相同或者近似的文字作为企业名称或者字号登记的,温州市知名商标所有人可以在其温州市知名商标公告之日起2年内请求工商行政管理部门予以撤销;是否予以撤销,由市工商局决定。

  第十六条 他人以温州市知名商标相同或者近似的文字、图形在同一种或者类似商品上作为商品名称、装潢使用的,温州市知名商标所有人可以请求工商行政管理部门予以处理。

  第十七条 他人以温州市知名商标相同或者近似的文字、图形在非同类、非同种商品上作为商品名称、装潢使用或者作为未注册商标使用,暗示该商品与温州市知名商标所指商品有某种联系的,温州市知名商标所有人可以请求工商行政管理部门予以处理。

  第十八条 温州市知名商标所有人可以在其商标注册核定的商品及其包装、装潢、说明书、广告上标明“注册商标”或者注册标记的同时可以使用“温州市知名商标”的字样、标志。

  其他任何单位和个人不得在其商品及其包装、装潢、说明书、广告上使用“温州市知名商标”的字样、标志。

  第十九条 各级工商行政管理部门应当加强对温州市知名商标的管理,建立、健全管理制度和档案,监督检查温州市知名商标的使用、保护情况,查处损害温州市知名商标的侵权行为。

  第二十条 温州市知名商标所有人依法许可他人使用其商标时,其许可使用合同内容应当符合《中华人民共和国商标法》规定,并报国家商标局、省工商局、市工商局及当地工商行政管理部门备案。

  第二十一条 温州市知名商标变更注册人名称、地址或者其他注册事项的,应当在变更登记之日起30日内将变更事项报省工商局、市工商局和当地工商行政管理部门备案。

  第二十二条 温州市知名商标所有人依法转让其温州市知名商标的,该商标的温州市知名商标资格应当按本办法规定重新认定。

  第二十三条 温州市知名商标所有人应当加强对商标的管理和自我保护,提高商品质量,维护温州市知名商标的声誉。

  第二十四条 有下列情形之一的,由温州市知名商标认定委员会撤销其温州市知名商标资格,收回证书及奖牌,并予以公告:

  (一)在推荐、评审和认定温州市知名商标过程中,有弄虚作假、徇私舞弊行为的;

  (二)温州市知名商标资格未按本办法第十三条、第二十二条规定重新认定的;

  (三)温州市知名商标所指商品已不符合本办法第五条第(六)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项规定条件的;

  (四)温州市知名商标所有人超越商标注册核定使用的商品范围使用“温州市知名商标”字样、标志,经工商行政管理部门责令限期改正后仍不改正的;

  (五)温州市知名商标所有人违反《中华人民共和国商标法》等商标管理规定和本办法第二十条、第二十一条规定,经工商行政管理部门责令限期改正后仍不改正的。

第五章 附 则

  第二十五条 本办法中有关商品商标的规定适用于服务商标。

  第二十六条 本办法具体应用中的问题由市工商局负责解释。

  第二十七条 本办法自发布之日起施行,1999年11月12日温州市人民政府发布的《温州市知名商标认定和保护暂行办法》同时废止。