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山东省就业促进条例

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山东省就业促进条例

山东省人大常委会


山东省就业促进条例

2004年4月2日山东省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过
2009年11月28日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议修订


  第一章总则
  第一条为了促进就业,推进经济发展与扩大就业相协调,促进社会和谐稳定,根据《中华人民共和国就业促进法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本省行政区域内就业以及与促进就业有关的活动,适用本条例。
  第三条本省把扩大就业放在经济社会发展的突出位置,统筹城乡就业,实施积极的就业政策,坚持劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业相结合的方针,多渠道扩大就业。
  第四条各级人民政府应当将扩大就业纳入国民经济和社会发展规划,制定促进就业的中长期规划和年度工作计划;建立促进就业目标责任制度,将促进就业作为绩效考核的重要内容。  
  第五条各级人民政府应当鼓励劳动者自主创业、自谋职业,教育、帮助劳动者树立积极、正确的就业观念,加强劳动技能学习,提高就业、创业能力。
  第六条劳动者依法享有平等就业、自主择业和获得就业帮助的权利。
  劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰和户籍等不同而受歧视。
  第七条用人单位依法享有自主用人的权利。
  用人单位应当依法保障劳动者的合法权益,向劳动者提供公平的就业机会和就业条件,依法招用和裁减人员。
  第八条省人民政府应当健全促进就业工作协调机制,研究全省就业工作重大问题,组织对全省促进就业工作进行考核和监督检查。
  设区的市、县(市、区)人民政府应当健全促进就业工作协调机制,负责就业工作重大问题的研究、统筹和协调。
  第九条县级以上人民政府人力资源社会保障部门负责本行政区域内的促进就业工作。县级以上人民政府设立的公共就业服务机构在本级人民政府人力资源社会保障部门指导下,具体实施公共就业服务。街道、乡镇公共就业服务机构在县(市、区)人民政府人力资源社会保障部门指导下开展就业服务工作。
  县级以上人民政府各有关部门按照职责分工,共同做好促进就业工作。
  工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会等社会组织协助人民政府开展促进就业工作。
  第十条各级人民政府对在促进就业工作中作出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。

  第二章就业支持
  第十一条县级以上人民政府应当将就业状况作为制定经济社会政策的重要指标,统筹协调产业政策与就业政策,建立经济发展与扩大就业的联动机制,鼓励发展劳动密集型产业、服务业,扶持中小企业,制定扶持政策,增加就业岗位。
  第十二条县级以上人民政府应当在本级财政预算中安排就业专项资金用于促进就业,并对就业专项资金的使用管理进行绩效考评,确保专款专用。
  第十三条县级以上人民政府应当建立促进就业专项小额贷款担保基金,完善小额担保贷款激励和担保基金风险补偿机制,鼓励引导金融机构加大对小企业和个体工商户的融资扶持力度,鼓励利用小额贷款担保基金为劳动密集型小企业提供贷款担保服务。
  第十四条政府投资兴办的各类经营性市场的摊位和商铺在同等条件下应当优先向就业困难人员出租、出售。
  政府优惠扶持的各类经营性市场、商铺的经营者或者管理者,应当将一定数量的摊位、商铺优先向就业困难人员出租。
  第十五条县级以上人民政府应当健全失业保险制度,依法确保失业人员的基本生活,按照国家规定逐步扩大失业保险促进就业、稳定就业、预防失业的功能。
  第十六条县级以上人民政府应当建立就业重点群体的就业调控制度,将高等学校毕业生、就业困难群体就业放在就业工作的重要位置,制定、落实各项就业扶持政策。
  第十七条县级以上人民政府应当建立被征地农民就业保障制度,将被征地农民纳入失业登记范围和就业服务体系,从当地的土地出让收益中一次性安排适当数额的资金,扶持被征地农民就业。因土地征用直接受益的企业,应当按照一定比例优先安排符合岗位要求的被征地农民就业。具体办法和标准由设区的市人民政府制定。
  第十八条县级以上人民政府应当制定统筹城乡就业的政策和措施,实现劳动者就业的统筹服务和管理。
  县级以上人民政府制定的小城镇建设和县域经济发展规划,应当将本地区农业富余劳动力转移就业措施作为重要内容。
  劳动力输入地和劳动力输出地人民政府应当建立劳务对接机制,引导农业富余劳动力有序转移就业,促进城乡劳动者平等就业。
  第十九条省人民政府及其有关部门制定、实施有利于促进就业的高等教育政策,开展高等学校就业状况评估,指导高等学校根据市场就业需求确定专业设置和招生规模。
  县级以上人民政府设立的公共就业服务机构应当为高等学校学生提供职业供求信息,开展就业指导和服务。
  第二十条县级以上人民政府应当制定政策,鼓励高等学校毕业生自主创业或者到城乡基层、非公有制企业和中小企业就业,鼓励企业吸纳和稳定高等学校毕业生就业,鼓励承担国家和地方重大科研项目的单位聘用高等学校优秀毕业生参与研究,促进高等学校毕业生就业。
  第二十一条县级以上人民政府应当建立就业状况动态监测和发布制度,完善社会就业状况评价指标体系,对重点行业、企业进行动态监测,定期向社会公布。
  县级以上人民政府应当建立失业预警机制,制定应急预案,对较大规模的失业及时调节和控制。
  第二十二条县级以上人民政府应当建立和完善劳动力就业、失业指标体系和调查统计制度。
  县级以上人民政府统计机构应当将人力资源和就业失业状况纳入经济社会统计指标体系,定期开展普查或者抽样调查,依法向社会公布。发展改革、人力资源社会保障、教育、残疾人联合会等有关部门和组织、用人单位和个人都应当如实提供有关数据和情况。

  第三章创业扶持
  第二十三条县级以上人民政府应当建立创业政策扶持、创业培训、创业服务相结合的工作机制,优化创业环境,提高劳动者素质,鼓励帮助劳动者自主创业。
  第二十四条县级以上人民政府应当确定促进创业的产业指导目录,优先扶持科技、综合资源利用、农副产品加工、贸易促进、社区服务、建筑劳务、信息服务等领域的创业活动。
  第二十五条公共就业服务机构应当为创业人员提供创业培训、项目开发、方案设计、风险评估、开业指导、融资服务、跟踪扶持等服务。
  省和设区的市人民政府设立的公共就业服务机构应当建立创业指导专家组织,为创业者提供创业咨询服务。
  第二十六条县级以上人民政府应当鼓励创业人员创办中小企业。创业人员创办的企业招用登记失业人员并与其订立一年以上劳动合同的,根据实际创造就业岗位数量,按照规定享受一次性岗位补贴。创业成功人员首次领取营业执照并正常经营一年以上的,按照规定享受一次性创业补贴。
  第二十七条创业人员自筹资金不足的,可以向金融机构申请小额担保贷款,由小额贷款担保基金按照规定提供贷款担保,财政部门按照规定给予贴息扶持。
  个人或者合伙创办的劳动密集型小企业招用登记失业人员达到规定比例和就业期限的,可以向金融机构申请小额担保贷款,经办金融机构根据实际招用人数合理确定贷款额度,由小额贷款担保基金提供担保,财政部门按照规定给予贴息扶持。
  第二十八条县级以上人民政府应当多渠道筹集资金,重点扶持登记失业人员、高等学校、职业院校和技工院校毕业生、军队退役人员、残疾人等自主创业和农业富余劳动力就地创业、外出务工人员返乡创业。
  第二十九条县级以上人民政府应当建立创业孵化基地,对入驻基地的小企业和自主创业人员提供创业孵化服务、融资等扶持,并在场地使用、用水、用电等方面给予优惠。
  第三十条登记失业人员、高等学校毕业生、军队退役人员、残疾人从事个体经营的,按照规定免缴管理类、登记类和证照类等有关行政事业性费用以及前置审批的各项费用。

  第四章就业服务
  第三十一条公共就业服务机构依法免费向劳动者提供下列服务:
  (一)就业政策、法律、法规咨询;
  (二)职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布;
  (三)职业指导和职业介绍;
  (四)对就业困难人员实施就业援助;
  (五)办理就业登记、失业登记等事务;
  (六)其他公共就业服务。
  公共就业服务机构应当不断提高服务质量和效率,积极拓展服务功能,不得从事经营性活动。
  公共就业服务经费纳入同级财政预算。
 第三十二条各级残疾人联合会设立的残疾人公共就业服务机构负责为残疾人提供就业登记、失业登记等免费公共就业服务,接受本级公共就业服务机构的业务指导。
  第三十三条县级以上人民政府应当建立统一开放、竞争有序的人力资源市场,加强就业信息网络和设施建设,构建全省统一的就业服务管理信息系统,为劳动者提供就业服务。
  第三十四条县级以上人民政府鼓励设立职业中介机构,开展职业介绍等就业服务活动。
  职业中介机构提供公益性就业服务的,可以按照规定享受补贴。
  第三十五条设立职业中介机构应当具备下列条件:
  (一)有明确的章程和管理制度;
  (二)有不少于十万元的开办资金;
  (三)有不少于四十平方米建筑面积的经营服务场所;
  (四)有三名以上具备相应职业资格的专职工作人员;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  设立职业中介机构,应当依法到县级以上人民政府人力资源社会保障部门办理行政许可。经许可的职业中介机构,应当到县级以上人民政府工商行政管理部门办理登记。
  通过互联网等方式从事职业中介活动的职业中介机构,应当依照前款规定办理许可和登记。具体办法由省人民政府制定。
  未经依法许可和登记的机构,不得从事职业中介活动。
  国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的,依照其规定。
  第三十六条职业中介机构可以从事下列业务:
  (一)为劳动者介绍用人单位;
  (二)为用人单位和居民家庭推荐劳动者;
  (三)开展职业指导、人力资源管理咨询服务;
  (四)收集和发布职业供求信息;
  (五)依照有关规定从事互联网职业信息服务;
  (六)组织职业招聘洽谈会;
  (七)经县级以上人民政府人力资源社会保障部门核准的其他服务项目。
  第三十七条职业中介机构不得有下列行为:
  (一)提供虚假就业信息;
  (二)为无合法证照的用人单位提供职业中介服务;
  (三)伪造、涂改、转让职业中介许可证;
  (四)扣押劳动者的居民身份证和其他证件,或者向劳动者收取押金;
  (五)发布包含歧视性内容的就业信息;
  (六)介绍未满十六周岁的未成年人就业;
  (七)为无合法身份证件的劳动者提供职业中介服务;
  (八)介绍劳动者从事法律、法规禁止的职业;
  (九)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业中介活动;
  (十)超出核准的业务范围经营;
  (十一)其他违反法律、法规规定的行为。
  第三十八条各级人民政府和有关部门不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。
  第三十九条县级以上人民政府应当建立就业和失业登记制度,由公共就业服务机构为劳动者免费办理就业和失业登记,发放就业、失业登记证。
  就业、失业登记证记载劳动者就业和失业状况。劳动者凭就业、失业登记证,享受公共就业服务和就业扶持政策。登记证样式和管理办法,由省人民政府人力资源社会保障部门统一制定。
  用人单位招用劳动者的,应当自用工之日起三十日内到当地公共就业服务机构为劳动者办理就业登记手续。自谋职业、灵活就业人员可以到公共就业服务机构办理就业登记手续。
  法定劳动年龄内、有劳动能力和就业需求的失业人员可以到公共就业服务机构办理失业登记。 
  第四十条鼓励劳动者通过灵活形式实现就业,依法维护灵活就业人员的合法权益。
  设区的市人民政府应当确定并适时调整灵活就业职业目录,制定灵活就业人员的认定、管理以及公共就业服务等配套措施,并向社会公布。
  第四十一条县级以上人民政府人力资源社会保障部门进行劳动保障年检、办理新增参保人员手续、核发失业保险金时,应当查验就业、失业登记证情况。

  第五章就业援助
  第四十二条各级人民政府应当建立就业援助制度,对下列登记失业的就业困难人员实行优先扶持和重点帮助:
  (一)女性四十周岁、男性五十周岁以上的人员;
  (二)城镇零就业家庭成员;
  (三)农村零转移就业贫困家庭成员;
  (四)抚养未成年子女的单亲家庭成员;
  (五)享受最低生活保障人员;
  (六)持有《中华人民共和国残疾人证》人员;
  (七)连续失业一年以上的人员;
  (八)因失去土地等原因难以实现就业的人员;
  (九)设区的市人民政府规定的其他人员。
  就业困难人员的认定办法由设区的市人民政府制定。
  第四十三条鼓励用人单位招用就业困难人员。用人单位与就业困难人员订立劳动合同并缴纳社会保险费的,在劳动合同存续期间按照规定享受基本养老保险、基本医疗保险、失业保险补贴。
  第四十四条县级以上人民政府应当建立公益性岗位开发管理制度,促进就业困难人员就业。
  下列岗位按照不低于百分之五十的比例优先录用符合岗位要求的就业困难人员:
  (一)机关和参照公务员法管理的单位使用的临时性、辅助性岗位;
  (二)政府投资建设项目的管理、维护岗位;
  (三)政府及其部门组织社会公益活动提供的岗位;
  (四)政府及其部门开发的公共事务协管岗位;
  (五)政府及其部门开发的其他公益性岗位。
  就业困难人员在公益性岗位就业并订立劳动合同、缴纳社会保险费的,在劳动合同存续期间享受基本养老保险、基本医疗保险、失业保险补贴以及适当的岗位补贴。
  第四十五条就业困难人员灵活就业后,申报就业并缴纳社会保险费的,按照规定享受社会保险补贴。
  第四十六条就业困难人员享受社会保险补贴和岗位补贴的期限最长不超过三年。距法定退休年龄不足五年的就业困难人员享受社会保险补贴和岗位补贴的期限,可以延长至退休。
  第四十七条公共就业服务机构应当完善和实施城镇零就业家庭和农村零转移就业贫困家庭岗位援助制度,确保至少有一人实现就业。

  第六章职业教育和培训
  第四十八条县级以上人民政府应当加强职业教育、培训,建立健全覆盖城乡劳动者的公共职业教育、培训体系。
  鼓励社会力量兴办职业院校、技工院校和职业技能培训机构,多渠道开展各类职业教育、培训。
  第四十九条县级以上人民政府应当加大职业教育、培训投入,引导职业院校、技工院校和职业技能培训机构根据社会需求确定办学规模,突出教育、培训特色,优化资源配置,提高办学质量。
  第五十条县级以上人民政府根据经济社会发展需求,规划建设公益性、示范性公共实训基地,为劳动者提供职业实训服务。
  第五十一条县级以上人民政府应当建立健全劳动预备制度,对有就业要求的初高中毕业生实行三至十二个月的职业教育和培训,使其取得相应的职业资格或者掌握一定的职业技能。参加劳动预备制度培训的人员按照规定享受补贴。
  第五十二条县级以上人民政府应当制定职业技能培训发展规划和年度工作计划,鼓励劳动者参加职业技能培训、职业技能鉴定,提高职业技能水平。经过培训取得职业资格证书的人员,按照规定享受职业培训补贴和职业技能鉴定补贴。  
  第五十三条县级以上人民政府人力资源社会保障部门应当采取措施,提高全民创业能力,对有创业愿望和培训需求的劳动者进行创业培训。
  高等学校、职业院校、技工院校、就业训练中心应当开设创业教育课程,组织创业实训,提升创业能力。
  第五十四条残疾人公共就业服务机构应当根据就业需求,组织失业残疾人进行职业技能培训,并从残疾人就业保障金中给予参加培训者一定的职业技能培训补贴。
  第五十五条设区的市人民政府人力资源社会保障部门应当按照公开、择优的原则确定定点培训机构,鼓励定点培训机构开展职业培训,对培训成果进行绩效考评。
  第五十六条用人单位招用从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者,应当依法招用取得相应工种职业资格证书的人员。招用未取得相应工种职业资格证书人员的,应当组织其在上岗前参加专门培训,取得职业资格证书后方可上岗。   
  第五十七条建立就业实习制度,鼓励尚未毕(结)业的在校学生参加就业实习,提高其就业能力。
  职业院校、技工院校、职业技能培训机构组织尚未毕(结)业的在校学生到用人单位实习的,实习时间不得超过在校学习时间的百分之三十。
  用人单位使用实习生的,应当与实习生所在的职业院校、技工院校、职业技能培训机构签订实习协议。实习协议应当载明三方的权利和义务。用人单位应当自实习协议签订之日起十五日内向实习所在地的县(市、区)人民政府人力资源社会保障部门备案。用人单位使用实习生的数量不得超过本单位在职职工总数的百分之三十。实习期间,用人单位应当发给实习生一定数额的生活费。
  第五十八条企业应当按照国家规定安排职工教育培训经费,用于职工技能和继续教育培训。
  企业用于一线职工教育培训的经费不得低于本单位职工教育培训经费总额的百分之七十。
  企业职工教育培训经费的提取、使用管理办法应当由职工(代表)大会制定。企业职工教育培训经费的提取、使用情况应当向职工(代表)大会报告,接受职工监督。

  第七章监督检查
  第五十九条各级人民政府和有关部门应当建立促进就业的目标责任考核监督制度。县级以上人民政府和有关部门应当按照就业目标责任制的要求,对所属的有关部门和下一级人民政府进行考核和监督。
  第六十条审计机关和财政、人力资源社会保障部门依法对就业专项资金的管理和使用情况进行监督检查。
  价格主管部门依法对涉及就业的收费政策执行情况进行监督检查。
  第六十一条人力资源社会保障部门应当对就业情况进行监督检查,建立健全日常巡视检查、专项检查和举报制度,对违反本条例的行为依法予以处理。
  第六十二条省人民政府设立的公共就业服务机构应当加强对设区的市、县(市、区)设立的公共就业服务机构促进就业工作情况的指导、检查,定期对其完成各项工作情况进行绩效考核。

  第八章法律责任
  第六十三条对违反本条例的行为,有关法律、法规、规章规定了法律责任的,依照其规定执行。
  第六十四条各级人民政府和有关部门未在年度预算中安排就业专项资金或者未建立公共就业服务体系的,由上级人民政府责令限期改正,并予以通报。
  第六十五条人力资源社会保障部门等负有监督管理职责的部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十六条违反本条例规定,职业院校、技工院校、职业技能培训机构组织学生实习期限和用人单位使用实习生数量超过限制的,由人力资源社会保障部门给予警告,责令限期改正;情节严重或者拒不改正的,按照每超过一人五百元的标准处以罚款。
  第六十七条违反本条例规定,用人单位招用未取得相应职业资格证书的人员从事国家规定实行职业资格证书制度的工作的,由人力资源社会保障部门给予警告;情节严重的,按照每人每日二十元的标准处以罚款。
  第六十八条违反本条例规定,企业未按照国家规定安排职工教育经费,或者挪用职工教育经费的,由人力资源社会保障部门责令限期改正,并依法给予处罚。
  第六十九条职业中介机构违反本条例第三十七条第一至四项的,依照《中华人民共和国就业促进法》予以处罚;违反本条例第三十七条第六项的,依照《禁止使用童工规定》予以处罚;违反本条例第三十七条其他各项的,由人力资源社会保障部门责令限期改正,没有违法所得的,可以处一万元以下的罚款,有违法所得的,可以处不超过违法所得三倍的罚款,但是,最高不得超过三万元,情节严重的,提请工商行政管理部门依法吊销营业执照。
  第七十条违反本条例规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第九章附则
  第七十一条本条例自2010年1月1日起施行。


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PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考

阚凤军


PE/VC在投资过程中,由于缺乏对被投资企业的了解与认识,导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外,企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断,投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性,但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认,PE/VC投资项目的风险一般都比较大,而风险投资公司非常重视风险预防与化解,并有一整套规避风险的方式与投资策略,股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下,可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域,股权回购的作用:
首先, 股权回购所设定的条件,比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等,这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺;
其次,投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份,因此,对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用,也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力;
最后,股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下,可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析
《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
基于上述规定,除非发生满足上述情况之事实,方可发生有限公司股权回购,且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外,股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”,即使做出类似约定,也难于得到司法认可与执行。
《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定:公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
(一)减少公司注册资本;
(二)与持有本公司股份的其他公司合并;
(三)将股份奖励给本公司职工;
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形,除非满足特定条件,否则,股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定,也难于得到司法认可与执行。
综上所述,可以初步得出结论:私募股权融资领域,股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择
依据本文第三点之分析,风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排,但可以考虑选择如下替代方案:
(一)如果公司存在MBO的情况,可通过与管理层签订回购协议;
(二)投资者与所投资公司的股东签订回购协议;
(三)投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题
(一)注意回购条款设定的合法性,避免被认定为名为“股权投资”,实为“企业借贷”;
(二)充分关注“回购条款”未来的可执行性,防止“股权回购”只是一纸空文,无法有效执行,比如合理设定回购时间、回购股份价格等。
(三)投资公司需要对承担回购义务的主体,公司股东及/或管理层的回购能力进行评估,并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

  辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要组成部分,是保障司法人权和维护司法公正的重要手段,也是此次刑事诉讼法修改的重点问题之一。通过修改,辩护制度得到了较大程度的改革和完善。主要体现在:(1)侦查阶段律师的“辩护人”地位得到确认;(2)辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重;(3)改善辩护律师会见程序;(4)完善辩护人的阅卷权;(5)对追究辩护人刑事责任的侦查管辖权作出有利于对其人身安全保障的调整;(6)对辩护律师的涉案信息保密权作出了规定;(7)扩大法律援助适用的阶段和案件范围。但是,其中有些规定过于原则、模棱两可、存在矛盾,亟待通过司法解释予以明确和弥补,以有利于有关辩护制度规定的正确理解和实施。

一、凭“三证”会见问题

会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段的一项非常重要的权利。通过会见在押犯罪嫌疑人,律师才能向其了解与案件有关的情况,才能为其开展有效辩护。为进一步落实会见权,新刑诉法第三十七条第二、三款规定:“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。”据此,除特别规定的三类案件外,辩护律师持“三证”可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。问题在于,新刑诉法的有关规定,可能导致律师会见权无法顺利实现。根据原刑诉法的规定,拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后,除有碍侦查或者无法通知的情形外,应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所通知被拘留人、被逮捕人的家属或其所在单位。而新刑诉法第八十三条、第九十一条只规定拘留、逮捕后应通知其家属,删除了原法规定的通知中包括拘留、逮捕的原因和羁押的处所的内容。但在拘留、逮捕后不告知羁押场所的情况下,律师根本不知道其会见人关押在何处,只得向侦查机关了解羁押场所,而侦查机关则可借口法律无规定加以推脱。可见,新刑诉法第八十三条、第九十一条规定与第三十七条规定存在着不衔接、不协调之处,导致会见权难以保证实现。因此,需要在司法解释中明确规定一般情况下拘留、逮捕后通知家属应当写明羁押的处所。律师无法会见犯罪嫌疑人、被告人的问题同样存在于指定居所的监视居住中,也需要通过司法解释加以解决。

二、会见时不被监听问题

为进一步保障辩护律师会见权,新刑诉法第三十七条第四款规定:“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这一规定也是联合国刑事司法准则的要求。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”

但是,对于“不被监听”的解读,意见不尽一致。有论者认为“不被监听”仅指不得利用技术手段对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监听。笔者认为,“不被监听”既包括不得利用技术手段进行监听,也包括侦查人员不得在场。首先,新刑诉法删除了原刑诉法第九十六条“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定,换言之,取消了侦查机关派员在场的权力。其次,将“不被监听”仅限于不得通过技术手段监听谈话的解读不符合这一规定的立法精神。因为规定“不被监听”是为了保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见的单独性和秘密性,有利于他们建立相互信任的关系,有利于排除外来因素对他们会见的干扰。如果对会见不允许监听却可以派员在场,那么“不被监听”又有何意义?

为了保证此项规定得到切实执行,相关司法解释除了要明确“不被监听”的含义外,还要明确规定违反“不被监听”规定的消极性后果,即以监听方式获得的证据材料应当根据非法证据排除规则依法予以排除。

三、侦查阶段辩护人是否享有取证权问题

新刑诉法尽管赋予侦查阶段律师辩护人地位,权利也有所扩大,但对其是否有主动收集证据的权利,法律规定比较模糊。新刑诉法第三十六条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”这是对侦查阶段辩护律师权利的列举式规定,其中没有明确规定有取证的权利。但是如果对“法律帮助”作广义的解释,也可以包含收集证据。另外,新刑诉法第四十条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”如果律师在侦查阶段不能取证,显然不可能获得这三种证据并告知公、检机关。全国人大常委会法工委刑法室编著的《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》(下称《释解与适用》)将“辩护人收集”解释为“包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料,以及辩护人依照本法第四十一条规定向有关单位和个人收集的证据材料”。新刑诉法第四十一条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据……”如果按照该条的前半句规定,辩护律师在侦查阶段是可以收集证据的;但结合后半句规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”而未提及向公安机关申请,这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可的规定,在学界和实务界存在一些不同的看法。

笔者认为,按国际惯例,侦查阶段的律师是有取证权的。无论在英美法系或大陆法系国家,律师在侦查阶段都有此权利。如在德国,辩护人有权自行调查,只不过他们没有强制取证权,只能以公民身份收集信息。应当看到,侦查阶段是侦查人员收集证据证明犯罪嫌疑人是否实施犯罪的关键时刻,辩护律师如果随意取证,确实会对侦查人员带来一定的干扰。本着惩罚犯罪与保障人权相结合的理念,应在司法解释中明确,一方面辩护律师在侦查阶段有主动收集证据的权利,另一方面对侦查阶段的律师取证权应该与审查起诉、审判阶段有所不同,要有所限制。考虑到侦查阶段的特殊性,律师收集证据的权利可设定在其会见犯罪嫌疑人之后。因为在会见过程中犯罪嫌疑人可能会向辩护律师提供一些对其有利的证据线索,如果律师不及时收集,会丧失有利时机,影响其辩护活动的开展;同时,规定律师在会见之后才能开始收集证据,也留给侦查机关一个短期的时间单独开展证据调查、收集工作。

四、法律援助的适用阶段问题

新刑诉法对刑事法律援助制度进行了重大的修改和完善。该法第三十四条规定:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第二百六十七条规定:“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此,新刑诉法不仅扩大了法律援助的范围,而且还将法律援助的适用阶段延伸至侦查、审查起诉阶段。这些改革将有利于进一步保障犯罪嫌疑人、被告人人权以及司法公正的实现。但是,从刑诉法实施的角度看,有的规定仍然不够具体明确。其中,最突出的问题就是法定法律援助的适用阶段是否包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序。

对此,《释解与适用》将其适用的诉讼阶段解释为“侦查、审查起诉和审判阶段”。但是,对于其中“审判阶段”是仅指一审,还是也包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序也同样没有明确。笔者认为,这里的“审判阶段”应当包括一审、二审、死刑复核程序以及审判监督程序在内的全部审判程序。首先,从刑诉法的法典结构上看,新刑诉法第三编是“审判”,包括“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”以及“审判监督程序”等章。其次,由于第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序都属于救济程序,更需要为被告人提供法律援助。

就未成年人案件而言,由于不适用死刑,法定法律援助适用的审判阶段包括一审、二审和审判监督程序;对于犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的案件,其适用的审判阶段包括一审、二审、死刑复核程序和审判监督程序。上述案件应该不会有争议。

但是,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件,法定法律援助是否适用二审以及死刑复核程序,就可能存在异议。笔者认为,就可能判处无期徒刑的案件,一审程序毫无疑问应当适用,而且二审也应适用,因为二审的裁判结果既可能改判,但也可能维持无期徒刑的判决。对于死刑案件,不仅一审和二审适用,死刑复核程序阶段也应当适用,因为在该阶段既可能不予核准死刑,也可能核准死刑。而且,新刑诉法第二百四十条增加规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”因此,如果死刑复核阶段的被告人没有聘请辩护律师,人民法院又没有为其提供法律援助,那么谈何辩护律师提出要求和意见。死刑案件人命关天,程序上的人权保障应该达到最高的程度。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及有关的国际公约,在刑事案件特别是死刑案件的任何阶段,被告人都有权获得法律援助。因此,笔者认为,司法解释中应当明确规定死刑复核程序适用法律援助制度。


(作者:中国政法大学终身教授 陈光中/北京师范大学刑事法律科学研究院博士后 曾新华)