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　　　资深律师观察“红罐”争夺战

　　　一个“红罐”两家争夺，“王老吉”与“加多宝”关于“红罐”归属之战打的正酣，这场互为原、被告的官司，原本一案在北京立案、另一案在广州立案，高院以方便审理为由，两案合并放到广州审理。这是一起号称商品包装装潢第一案的红罐之争如何一锤定音，红罐到底是谁的？商界都从各自的角度做出判断，有人预言，如果某一天既便红罐权属有了定局，相信凉茶市场的格局也不会轻易改变。
　　　各说自话亮各自观点
　　　5月14日的庭审广药集团要求播放PPT，用以说明广药与涉案商品装潢的关系，与该PPT一并出现的还有广药当庭提供的13份新证据。
　　　加多宝方面的代理人当庭提出反对意见，认为该组证据超出举证期限，但法官最终决定同意广药提交这些证据，并让加多宝方面的代理人表达意见并在合理时间内提出质证意见。
　　　加多宝的认为：王老吉混淆了“商标”和“装潢”的不同，装潢自始至终就是加多宝的。
　　　王老吉的观点：商标是谁的装潢就是谁的，“王老吉”的商标被收回了，其红罐装潢也应该一并收回。
　　　5月14日加多宝在广州几大媒体刊登软文广告，标题是“没有加多宝就没有红罐凉茶”；5月16日广州几大主流媒体以及全国部分媒体头版均出现一则半版广告，标题是“红罐装潢应归属广药王老吉”，副标题为最高法院知识产权庭蒋志培原庭长及权威专家一致认为。
　　　商品的装潢是为了识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩与排列组合。商品装潢中然侧重于对商品的装饰和美化作用，但具有显著性的商品装潢的图案可以被作为商标依法注册，在这种情况下，该商品装潢又具有商标性质，享有商标专用权，本案所涉及的商品装潢即属上述情形，目前，法律没有明确对如何判断商品装潢与注册商标近似的明确规定，但鉴于商品装潢与注册商标在表现形式上具有一定的共同点，判断商品商标近似的规定同样对判断包装装潢近似具有指导意义。
　　　双方都投放有利于自身的广告，以引导社会各界对此次事件的结果，提高此次庭审的关注度，进一步提升品牌知名度。从法律角度看，此举并不能对庭审结果产生实质影响，5月16日广州药业股票下跌幅度接近6%。
　　　庭审结束前，主审法官询问加多宝和广药有无和解意愿，加多宝方面的代理人对法官表示要询问加多宝方面的意愿再向法庭提交回复；王老吉的代理人在现场回复说要等到权利明确后希望能够调解。
　　　从2012年5月份开始，两方谁也不愿意失去既得利益，和解一直都存在可能，这场诉讼是商标争夺案的一个延续，商标官司打完了，没有和解，装潢权的官司打得正紧，也有人说双方当事人无法和解。
　　　“红罐”归属有利于提升市场占有率
　　　红罐的归属对于两方都至关重要，事关消费者对品牌的认知，对加多宝守住行业目前的市场位置或广药追赶加多宝都非常重要。失去红罐装潢权的一方，会面临致命打击，可能面临消费群体的流失，需要承担设计新包装并被消费者重新接受、认知的时间及营销成本。
　　　也有人认为红罐归属权案件的结果不会影响双方在市场里的现有状况，不管红罐的使用权给了加多宝还是广药，都不可能阻止另外一方继续使用红色罐体。既然不可能阻止另一方继续使用，那么这场官司的输赢对另外一方就没有多大意义，这仅仅是商标案的延续，不能因为你用红色别人就不能用红色，颜色不可能有归属权。
　　　打官司的过程本身就是争夺市场
　　　事实上企业间的争斗，本身就属于一种营销方式，可以迅速提升自己的知名度，其他企业的知名度会被遮盖。通过诉讼，加多宝一方面能够提高营销率，从而强化其品牌在消费者心目中的印象。广药也可通过官司制约加多宝的发展速度，为广药王老吉凉茶争夺市场份额赢取更多机会。
　　　该案不论哪一方涉嫌侵权，都将伴随着高昂的侵权费用。加多宝、广药分别提出了3096万元、1.5亿元的经济损失赔偿请求。为了使得赔偿请求有理有据，法庭当即决定封存加多宝公司、大健康公司的部分账册进行审计，并于16日公开摇珠，选定大信会计师事务所有限公司广东分所进行本次审计。
律师认为最大的赢家是善意共存
　　　针对装潢之争，司法有较大的裁判或界定空间和余地。相关法律制度的具体运用可以参照关于审理商标侵权的规定，涉及商标及包装装潢权法律制度当中，判断侵权的标准规定依据商标侵权的规定看比较明确，就本案而言，首先要解决的是红罐包装是否构成对商标的近似性侵权，双方都无法证明曾注册的商标包含红罐或颜色图案的组合，仅仅在于争夺红罐或颜色与图案组合的设计，尽而达到确权目的，如果都无法证明红罐及颜色图案组合有过商标注册，则争点主要集中在包装装潢的在先使用权，注册商标与商品装潢之间的比对就不能成为争议焦点。
　　　我国商标法规定，在相同或者类似商品上使用他人相同或者近似商标或者包装装潢的构成侵权，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商标法第52条规定的商标（包装装潢）近似，是指被控侵权的商标、包装装潢与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第10条规定，人民法院依据商标法第52条的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标显著性和知名度。据此，商标装潢侵权判断标准是清析的，而且在认定商标装潢近似度时，只考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，不考虑被诉侵权商标的具体情况。
　　　近年来，最高人民法院的一些司法文件提出了商标侵权判断的具体标准，最高院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见指出，对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争，与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见指出，要妥善处理最大限度地划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。
　　　相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
　　　最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第一条规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业标识、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，对确已善意使用或者共存的商标，在侵权判断时有例外规定。2012年9月份召开的“中欧商标混淆可能性研讨会”上，曾就“保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调”的例外精神有过讨论，当时提出的问题是，这种例外规定是否使侵权判断标准不明确或者模糊了？是否削弱了注册商标的保护？是否设定了不构成商标侵权的新的例外？实际上，后来的这些规定都是商标侵权判断标准的一些具体化。
　　　现实生活关系越来越复杂，商标侵权判断的具体标准必须适应这些新的变化，符合现实生活的需要。只所以规定上述例外的特殊情况，仍然是立足于商标侵权判断的混淆可能性标准，即在上述情况下，由于案件事实本身的特殊性，不应当认定具有混淆的可能性，因而不认定构成侵权的根据仍然是不构成混淆性近似。这些例外标准显然具有利益衡平的意蕴，即在这种特殊情况下，如果认定构成商标侵权，会导致利益的不公平和不平衡。
　　　类似于外观装潢等描述性商标标识，由于其本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权限范围就受到较大的限制，参照商标法实施条例第49条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名、注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　　讼争的红罐包装装潢是一种主体为红颜色的包装罐体，如果被控产品外包装含有颜色成份，生产者出于说明或客观性描述商品特点，且以善意方式在必要的范围内予以使用，不会导致相关公众将其视为商标来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意、是否必要，可以参考商业惯例等因素。从两者商品外包装看，各自销售商品包装装潢的显著位置突出标明“王老吉”或“加多宝”字样，从文字商标上足可以区分商品的来源，外包装装潢标识，仅仅具有描述性特征，字体商标明显大于其他标注，并且所采用的字体区别明显，外包装为“红罐”的使用方式，没有超出客观描述商品的正当使用界限，因此，律师认为，善意共存才是解决双方争议的最佳。
财政部


关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知

财企[2009]117号　　

　　
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，总后勤部、武警总部，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，各中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局：

　　国家出资企业在改制、产权转让、合并、分立、托管等方式实施重组过程中，职工安置问题事关有关人员的切身利益、企业的健康持续发展以及构建和谐社会大局。当前，在有关职工安置费用的财务管理中，存在制度不健全、政策不统一、执行不规范等问题，导致国有资产流失和社会分配不公。为进一步规范企业重组行为，正确评估企业净资产价值，维护职工和国有权益，现就涉及产权关系变动、股权结构调整的企业重组中，有关职工安置费用财务管理问题通知如下：

　　一、企业重组过程中，按照国家有关规定支付给解除、终止劳动合同的职工的经济补偿，以及为移交社会保障机构管理的职工一次性缴付的社会保险费，按照《企业财务通则》（财政部令第41号）第六十条规定执行，其中产权转让的按本通知第七条规定执行。

　　二、企业重组过程中涉及的离退休人员和内退人员有关费用，应按照“人随资产、业务走”的原则，由承继重组前企业相关资产及业务的企业承担。

　　企业对上述费用实行预提的，在重组过程中评估企业净资产价值时，根据权责一致原则，对企业资产未来可能实现的收益，也应当予以评估确认。

　　企业对预提的上述费用不符合本通知规定的，在重组过程中评估企业净资产价值时，应当按照本通知规定予以调整确认。

　　三、企业重组过程中，对符合重组企业所在设区的市以上人民政府规定的离退休人员统筹外费用，经批准可以从重组前企业净资产中预提，预提年限应当按照中国保监会发布的《中国人寿保险业务经验生命表》计算。

　　国家对离休人员安置另有规定的，从其规定。

　　四、企业重组过程中，对符合法律、行政法规以及国务院劳动保障部门规定条件的内退人员，其内退期间的生活费和社会保险费，经批准可以从重组前企业净资产中预提。

　　内退人员的生活费标准不得低于本地区最低工资标准的70%，同时不得高于本企业平均工资的70%，并应与企业原有内退人员待遇条件相衔接，经职工代表大会审议后，在内退协议中予以明确约定。

　　五、重组企业按照本通知第三、四条预提的有关费用，应当分别计算离退休人员和内退人员的预提年限，并以重组基准日相关费用为基数，以同期限历史平均通胀率计算未来各期企业应支付的费用后，再按照同期限银行贷款利率进行贴现计算。预提费用计算公式如下：　　

　 一次性预提费用=



　　其中，T为预提年限， 为预提年限内第t期费用， 为预提年限同期限内历史平均通胀率， 为预提年限同期限银行贷款利率。

　　六、企业实行分立式重组，将离退休人员和内退人员移交存续企业或者由上级集团公司集中管理的，上述预提费用由重组后企业以货币资金形式支付给管理单位。重组后企业如货币资金不足，可以自重组完成日起5年内分期支付，但应当按照重组基准日5年期银行贷款利率向管理单位支付分期付款的利息。有关利息支出作为重组后企业财务费用处理。

　　七、企业重组涉及产权转让的，按照本通知第一条、第二条规定应当支付、缴付或者预提的各项职工安置费用，在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除，也不得从转让价款中直接抵扣，应当从产权转让收入中优先支付。对已经按照《企业会计准则》预提的职工安置费用余额，在资产评估之前应当调增拟转让的净资产。

　　八、重组企业离退休人员及内退人员的管理单位应当对预提费用实行专户管理，并按约定从专户中向相关人员支付费用。预提资金不足支付相关费用的或者有结余的，按《企业会计准则》的相关规定计入管理单位当期损益。

　　九、本通知自发布之日起施行。以前各地区、各部门有关财务规定与本通知不一致的，以本通知为准。本通知施行前已经按规定报经批准的企业重组行为与本通知不一致的，不予追溯调整。

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 财政部

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年六月二十五日