上海市绿化条例
上海市人大常委会
上海市绿化条例
（2007年1月17日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）
第一章 总则
第一条 为了促进本市绿化事业的发展，改善和保护生态环境，根据国务院《城市绿化条例》和其他有关法律、行政法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内种植和养护树木花草等绿化的规划、建设、保护和管理。
古树名木和古树后续资源的管理，按照《上海市古树名木和古树后续资源保护条例》的规定执行；林地、林木的管理，按照有关法律、法规的规定执行。
第三条 市和区、县人民政府应当将绿化建设纳入国民经济和社会发展计划，保障公共绿地建设和养护经费的投入。
乡、镇人民政府和街道办事处根据所在区、县人民政府的要求，开展本辖区内有关的绿化工作。
第四条 市人民政府绿化行政管理部门（以下简称市绿化管理部门），负责本市行政区域内的绿化工作；区、县管理绿化的部门（以下称区、县绿化管理部门）负责本辖区内绿化工作，按照本条的规定实施行政许可和行政处罚，业务上受市绿化管理部门的指导。
本市其他有关部门，按照各自职责，协同实施本条例。
第五条 市和区县、街道、乡镇的绿化委员会应当组织、推动全民义务植树活动和群众性绿化工作。
单位和有劳动能力的适龄公民应当按照国家有关规定，履行植树的义务。
鼓励单位和个人以投资、捐资、认养等形式，参与绿化的建设和养护。捐资、认养的单位或者个人可以享有绿地、树木一定期限的冠名权。
第六条 本市加强绿化科学研究，保护植物多样性，鼓励选育与引进适应本市自然条 件的植物，优化植物配置，推广生物防治病虫害技术，促进绿化科技成果的转化。
第七条 任何单位和个人都有享受良好绿化环境的权利，有保护绿化和绿化设施的义务，对破坏绿化和绿化设施的行为，有权进行劝阻、投诉和举报。
对绿化工作做出显著成绩的单位和个人，各级人民政府应当给予表彰或者奖励。
第二章 规划和建设
第八条 市绿化管理部门应当根据本市经济、社会发展状况和绿化发展需要，编制市绿化系统规划，经市规划管理部门综合平衡，报市人民政府批准后纳入城市总体规划。
区、县绿化管理部门应当根据市绿化系统规划，结合本区、县实际，编制区、县绿化规划，经区、县规划管理部门综合平衡后，报区、县人民政府批准；区、县人民政府在批准前应当征求市绿化管理部门的意见。
第九条 市绿化系统规划应当明确本市绿化目标、规划布局、各类绿地的面积和控制原则。
区、县绿化规划应当明确各类绿地的功能形态、分期建设计划和建设标准。
编制、调整市绿化系统规划和区、县绿化规划，有关部门在报批前应当采取多种形式听取利益相关公众的意见。
第十条 规划管理部门应当会同同级绿化管理部门根据控制性编制单元规划、市绿化系统规划、区县绿化规划，确定各类绿地的控制线（以下简称绿线），并向社会公布。
绿线不得任意调整，因城市建设确需调整的，规划管理部门应当征求市绿化管理部门的意见，并按照规划审批权限报原审批机关批准。
调整绿线不得减少规划绿地的总量。因调整绿线减少规划绿地的，应当落实新的规划绿地。
第十一条 公共绿地周边新建建设项目，应当与绿地的景观相协调，并不得影响植物的正常生长。
规划管理部门在编制控制性详细规划时，应当会同同级绿化管理部门在公园绿地周边划定一定范围的控制区。控制区内禁止建设超过规定高度的建筑物、构筑物，具体管理办法由市规划管理部门会同市绿化管理部门另行制定。
第十二条 重要地区和主要景观道路两侧新建建设项目，应当在建设项目沿道路一侧设置一定比例和宽度的集中绿地。具体的比例和宽度由规划管理部门在审核建设项目规划设计方案时，经征求同级绿化管理部门意见后确定。
第十三条 居住区绿化应当合理布局，选用适宜的植物种类，综合考虑居住环境与采光、通风、安全等要求。
第十四条 本市绿地建设按照下列规定分工负责：
（一）公共绿地，由市或者区、县绿化管理部门负责建设或者组织建设，其中，道路绿地由市政管理部门负责建设；
（二）新建居住区绿地，由建设单位负责建设；
（三）单位附属绿地，由所在单位负责建设；
（四）铁路、河道管理范围内的防护绿地，分别由铁路、水务管理部门负责建设。
前款规定以外的绿地，由所在地区、县人民政府确定建设单位。
第十五条 建设项目绿地面积占建设项目用地总面积的配套绿化比例，应当达到下列标准：
（一）新建居住区内绿地面积占居住区用地总面积的比例不得低于百分之三十五，其中用于建设集中绿地的面积不得低于居住区用地总面积的百分之十；按照规划成片改建、扩建居住区的绿地面积不得低于居住区用地总面积的百分之二十五。
（二）新建学校、医院、疗休养院所、公共文化设施，其附属绿地面积不得低于单位用地总面积的百分之三十五；其中，传染病医院还应当建设宽度不少于五十米的防护绿地。
（三）新建工业园区附属绿地总面积不得低于工业园区用地总面积的百分之二十，工业园区内各项目的具体绿地比例，由工业园区管理机构确定；工业园区外新建工业项目以及交通枢纽、仓储等项目的附属绿地，不得低于项目用地总面积的百分之二十；新建产生有毒有害气体的项目的附属绿地面积不得低于工业项目用地总面积的百分之三十，并应当建设宽度不少于五十米的防护绿地。
（四）新建地面主干道路红线内的绿地面积不得低于道路用地总面积的百分之二十；新建其他地面道路红线内的绿地面积不得低于道路用地总面积的百分之十五。
（五）新建铁路两侧防护绿地宽度按照国家有关规定执行。
（六）其他建设项目绿地面积占建设项目用地总面积的最低比例，由市绿化管理部门参照上述规定另行制定。
在历史文化风貌保护区和优秀历史建筑保护范围内进行建设活动，不得减少原有的绿地面积。
本市有关管理部门在审批建设项目的计划、设计方案、建设工程规划许可证时，应当按照本条 前两款的规定执行。确因条 件限制而绿地面积达不到前两款规定的建设项目，规划管理部门在审批建设工程规划许可证时，应当征求绿化管理部门的意见；建设单位应当按照所缺的绿地面积向绿化管理部门缴纳绿化补建费。绿化补建费应当上缴同级财政，专款专用，由绿化管理部门在建设项目所在区、县范围内安排绿化建设。
第十六条 新建、扩建道路时，应当种植行道树。行道树的种植，应当符合行车视线、行车净空和行人通行的要求。
行道树应当选择适宜的树种，其胸径不得小于八厘米。
第十七条 本市鼓励发展垂直绿化、屋顶绿化等多种形式的立体绿化。
新建机关、事业单位以及文化、体育等公共服务设施建筑适宜屋顶绿化的，应当实施屋顶绿化。
第十八条 绿化工程的设计、施工、监理，应当符合国家和本市有关设计、施工、监理的技术标准和规范，并由具有相应资质的单位承担。
第十九条 下列绿化工程建设项目，应当按照公开、公平、公正的原则，通过招标方式确定设计、施工单位，并实行监理制度：
（一）关系社会公共利益和公共安全的大型基础设施绿化工程建设项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的绿化工程建设项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的绿化工程建设项目；
（四）法律或者国务院规定的其他绿化工程建设项目。
第二十条 绿化工程开工前，建设单位应当向建设工程管理机构申请领取建设工程施工许可证。
市或者区、县绿化管理部门在组织建设公共绿地时，应当组织专家对其设计方案进行论证，并征求社会公众意见。其中，建设四万平方米以上的公共绿地，应当配备相应的公共服务设施。
建设项目中的配套绿化应当与主体工程同时完成，确因季节原因不能同时完成的，完成绿化的时间不得迟于主体工程交付使用后的六个月。
绿化工程竣工验收前，建设单位应当拆除绿地范围内的临时设施。
第二十一条 绿化工程建设单位应当按照国家和本市的有关规定向市建设工程质量监督机构办理工程质量、安全监督手续。
绿化工程开工前，建设单位应当将设计、施工、监理合同，以及施工总平面图和工程项目明细清单报市绿化管理部门备案。
第二十二条 公共绿地建设工程竣工后，市或者区、县绿化管理部门应当组织验收，验收合格后方可交付使用。
含有配套绿化的建设项目，组织该建设项目竣工验收的单位，应当通知市或者区、县绿化管理部门参加验收。建设单位应当在验收合格之日起十五个工作日内将配套绿化竣工图和验收结果报送市或者区、县绿化管理部门。
第三章 监督管理
第二十三条 绿地、行道树的养护单位按照下列规定确定：
（一）公共绿地、行道树，由市或者区、县绿化管理部门负责养护或者落实养护单位；
（二）居住区绿地，由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护；
（三）单位附属绿地，由所在单位负责养护；
（四）铁路、河道管理范围内的防护绿地，分别由铁路、水务管理部门负责养护。
前款规定以外的绿地，由所在地区、县绿化管理部门确定养护单位。
建设工程范围内保留的树木，在建设期间由建设单位负责养护。
养护单位应当按照国家和本市绿地、行道树的养护技术标准进行养护。
第二十四条 公共绿地和行道树全部或者部分使用国有资金进行养护的，应当通过招标方式确定养护单位。
第二十五条 养护单位应当根据树木生长情况，按照国家和本市有关树木修剪技术规范定期对树木进行修剪。
因树木生长影响管线、交通设施等公共设施安全的，管线或者交通设施管理单位可以向区、县绿化管理部门提出修剪请求。区、县绿化管理部门应当按照兼顾设施安全使用和树木正常生长的原则组织修剪。
发生自然灾害或者突发性事故导致树木影响架空线安全的，架空线权属单位可以先行修剪树木或者采取其他处理措施，并同时向所在地区、县绿化管理部门报告。
居住区内的树木生长影响居民采光、通风和居住安全，居民提出修剪请求的，养护单位应当按照有关规定及时组织修剪。
第二十六条 建设单位新建下列管线、设施或者新种树木，应当符合下列规定：
（一）地下管线外缘与行道树树干外缘的水平距离不小于零点九五米；
（二）架设电杆、设置消防设备等，与树干外缘的水平距离不小于一点五米。
在新建绿地或者规划绿地区域内进行地下设施建设的，地下设施上缘应当留有符合植物生长要求的覆土层，并符合国家和本市有关技术规范。
第二十七条 禁止擅自迁移树木。
因下列原因确需迁移树木的，建设、养护单位或者业主应当向市或者区、县绿化管理部门提出申请：
（一）因城市建设需要；
（二）严重影响居民采光、通风和居住安全；
（三）树木对人身安全或者其他设施构成威胁。
第二十八条 建设、养护单位申请迁移树木的，应当提交下列材料：
（一）拟迁移树木的品种、数量、规格、位置、权属人意见等材料。其中，建设项目需要迁移树木的，还应当提交相关用地批文、扩初设计批复；道路拓宽需要迁移树木的，还应当提供道路红线图、综合管线剖面图。
（二）树木迁移方案和技术措施。
迁移下列树木，应当向市绿化管理部门提出申请：
（一）公共绿地上胸径在二十五厘米以上的树木，其他绿地上胸径在四十五厘米以上的树木。
（二）十株以上的行道树。
迁移前款规定以外的树木，应当向区、县绿化管理部门提出申请。
市和区、县绿化管理部门应当自受理申请之日起十五个工作日内作出审批决定；不予批准的，应当书面说明理由。
铁路、河道管理范围内树木的迁移，分别由铁路、水务管理部门按照规定审批。经审批同意的，铁路、水务管理部门应当将准予树木迁移的情况告知市绿化管理部门。
树木迁移，应当由具有相应施工资质的单位实施，施工单位应当在适宜树木生长的季节按照移植技术规程进行。树木迁移后一年内未成活的，建设、养护单位应当补植相应的树木。
第二十九条 禁止擅自砍伐树木。
因下列原因确需砍伐树木的，养护单位应当向市或者区、县绿化管理部门提出申请：
（一）严重影响居民采光、通风和居住安全，且树木无迁移价值的；
（二）对人身安全或者其他设施构成威胁，且树木无迁移价值的；
（三）发生检疫性病虫害的；
（四）因树木生长抚育需要，且树木无迁移价值的。
第三十条 养护单位申请砍伐树木，应当提交下列材料：
（一）拟砍伐树木的品种、数量、规格、位置、权属人意见；
（二）树木补植计划或者补救措施。
砍伐下列树木，应当向市绿化管理部门提出申请：
（一）公共绿地上的树木和行道树；
（二）其他绿地上十株以上或者胸径在二十五厘米以上的树木。
砍伐前款规定以外的树木，应当向区、县绿化管理部门提出申请。
市和区、县绿化管理部门应当自受理申请之日起十五个工作日内作出审批决定；不予批准的，应当书面说明理由。
铁路用地范围内树木的砍伐，由铁路管理部门按照规定审批。
经批准同意砍伐的，申请人应当补植树木或者采取其他补救措施。
第三十一条 因城市建设需要临时使用绿地的，应当向市或者区、县绿化管理部门提出申请。其中，临时使用公共绿地面积超过五百平方米的，应当向市绿化管理部门提出申请；其他临时使用绿地的，应当向区、县绿化管理部门提出申请。
市和区、县绿化管理部门应当自受理申请之日起十五个工作日内作出审批决定；不予批准的，应当书面说明理由。
临时使用绿地期限一般不超过一年，确因建设需要延长的，应当办理延期手续，延期最长不超过一年。使用期限届满后，使用单位应当恢复绿地。
临时使用绿地需要迁移树木的，使用单位应当在申请临时使用绿地时一并提出。
临时使用公共绿地的，应当向市或者区、县绿化管理部门缴纳临时使用绿地补偿费。临时使用绿地补偿费应当上缴同级财政，并专门用于绿化建设、养护和管理。
第三十二条 建成的绿地不得擅自占用。因城市规划调整或者城市基础设施建设确需占用的，应当向市绿化管理部门提出申请，并提交占用绿地面积、补偿措施、地形图、权属人意见、相关用地批文、扩初设计批复等材料。其中，道路拓宽占用绿地的，还应当提供道路红线图、综合管线剖面图。
市绿化管理部门应当自受理申请之日起二十个工作日内作出审批决定；不予批准的，应当书面说明理由。
占用公共绿地的，应当在所占绿地周边地区补建相应面积的绿地，确不具备补建条 件的，应当向市绿化管理部门缴纳绿化补偿费和绿地易地补偿费。绿化补偿费和绿地易地补偿费应当上缴市财政，并专门用于绿化建设、养护和管理。
第三十三条 调整已建成的公共绿地内部布局，不得减少原有绿地面积，不得擅自增设建筑物、构筑物。确需调整已建成的公共绿地内部布局，增设建筑物、构筑物的，应当符合城市规划和有关设计规范要求，并事先征得市绿化管理部门的同意。
调整其他建成绿地内部布局，调整后的绿地面积不得少于原有的绿地面积。
第三十四条 下列事项，施工单位应当在现场设立告示牌，向社会公示：
（一）迁移或者砍伐树木；
（二）临时使用绿地、占用绿地；
（三）建成绿地内部布局调整。
第三十五条 市或者区、县绿化管理部门应当建立对绿化有害生物疫情监测预报网络，编制灾害事件应急预案，健全有害生物预警预防控制体系。
绿化植物的检疫及其管理，由林业植物检疫机构按照林业植物检疫有关法律、法规执行。
第三十六条 禁止下列损坏绿化和绿化设施的行为：
（一）偷盗、践踏、损毁树木花草；
（二）借用树木作为支撑物或者固定物、在树木上悬挂广告牌；
（三）在树旁和绿地内倾倒垃圾或者有害废渣废水、堆放杂物；
（四）在绿地内擅自设置广告、搭建建筑物、构筑物；
（五）在绿地内取土、焚烧；
（六）其他损坏绿化或者绿化设施的行为。
第三十七条 市和区、县绿化管理部门应当加强绿化资源调查、监测和监控，建立全市绿化管理信息系统，公布绿化建设、养护和管理的信息。
房地、市政、水务等有关部门以及铁路部门应当向绿化管理信息系统提供绿化相关信息。
第三十八条 财政、审计等有关部门应当加强对公共绿地建设、养护资金使用的监督和管理。
市和区、县绿化管理部门应当加强对绿化建设和养护的监督检查，及时处理对破坏绿化和绿化设施行为的投诉和举报。
被检查的单位或者个人应当如实反映情况，提供与检查内容有关的资料，不得弄虚作假或者隐瞒事实，不得拒绝或者阻挠管理人员的检查。
第四章 法律责任
第三十九条 违反本条例第十五条 第一款规定，建设单位未按建设工程规划许可比例要求进行绿化建设的，由规划管理部门按照有关规定处理。
第四十条 违反本条例第二十条 第三款规定，建设单位未在规定时间内完成配套绿化建设的，由市或者区、县绿化管理部门责令限期改正；逾期不改正的，按未完成建设的绿地建设预算费用的一至三倍处以罚款。
违反本条例第二十条 第四款规定，绿化工程竣工验收前未拆除临时设施的，由市或者区、县绿化管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由市或者区、县绿化管理部门组织拆除，所需费用由建设单位承担。
第四十一条 违反本条例第二十三条 第四款规定，养护单位未按养护技术标准进行养护的，由市或者区、县绿化管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处二千元以上二万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第二十七条 第一款规定，擅自迁移树木的，由市或者区、县绿化管理部门责令改正，处绿化补偿标准三至五倍的罚款。
违反本条例第二十九条 第一款规定，擅自砍伐树木的，由市或者区、县绿化管理部门处绿化补偿标准五至十倍的罚款。
违反本条例第二十八条 第六款、第三十条 第六款规定，建设、养护单位未按规定进行补植或者采取其他补救措施的，由市或者区、县绿化管理部门责令限期改正；逾期不改正的，分别按照擅自迁移、擅自砍伐树木的规定予以处罚。
第四十三条 违反本条例第三十一条 规定，未经许可临时使用绿地的，由市或者区、县绿化管理部门责令限期改正，按临时使用绿地每日每平方米十元以上三十元以下处以罚款。
违反本条例第三十二条 规定，未经许可占用绿地的，由市或者区、县绿化管理部门责令限期改正，按占用绿地面积每平方米五百元以上二千元以下处以罚款。
违反本条例第三十三条 规定，调整建成绿地内部布局减少原有的绿地面积的，由市或者区、县绿化管理部门按照前款规定处理。
第四十四条 违反本条例第三十六条 规定，损坏绿化或者绿化设施的，由市或者区、县绿化管理部门责令改正，并可处绿化或绿化设施补偿标准三至五倍的罚款。
第四十五条 违反本条例第十八条 、第十九条 、第二十条 第一款规定的，由建设行政主管部门按照有关法律、法规的规定处理。
第四十六条 市绿化管理部门违反本条例规定作出的决定，由市人民政府责令其纠正或者予以撤销；区、县绿化管理部门违反本条例规定作出的决定，由市绿化管理部门责令其纠正，或者由区、县人民政府责令其纠正或者予以撤销。
第四十七条 市或者区、县绿化管理部门以及其他有关行政管理部门的工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对绿化违法行为不查处、包庇、纵容的；
（二）不依法行使职权，并造成严重后果的；
（三）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
第五章 附则
第四十八条 本条例所指绿地，包括公共绿地、单位附属绿地、居住区绿地、防护绿地等。
本条例所称公共绿地，是指公园绿地、街旁绿地和道路绿地。
本条例所称单位附属绿地，是指机关、企事业单位、社会团体、部队、学校等单位用地范围内的绿地。
本条例所称居住区绿地，是指居住区用地范围内的绿地。
本条例所称防护绿地，是指城市中具有卫生隔离和安全防护功能的绿地。
本条例所称绿化设施，是指绿地中供人游览、观赏、休憩的各类构筑物，以及用于绿化养护管理的各种辅助设施。
第四十九条 本条例自2007年5月1日起施行。1987年1月8日上海市第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议通过的《上海市植树造林绿化管理条例》同时废止。
也说不良债权受让人不能起诉银行
--与刘彤海律师商榷
河南省南阳市农业银行法律事务部 马耀强
梁慧星教授在《人民法院报》及《中外民商裁判网》发表 《不良侵权受让人不能起诉银行》一文后，《中国民商法律网站》登载了河南尊严律师事务所刘彤海律师《不良债权受让人不能起诉银行吗?》，刘律师以自己“代理过不良债权受让人起诉银行的案件,并且已经胜诉”为例，认为“梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论：不良债权不能起诉银行，却有值得商榷之余地。”进而以自己代理的案件为例否定“不良债权的受让人不能起诉银行”。
笔者作为一名银行法律事务工作者，这几年接触这方面案件颇多，深感虽然剥离不良资产带有浓厚的国家干预性质，但不少地方法院对此态度不一，其处理结果大相径庭，由此影响国家实施剥离不良资产政策的效果，且有损法律尊严。故而有必要就有关问题从另一角度与刘律师进行商榷，以期通过更多的讨论引起有关部门的重视，并求得共识。
梁教授《不良债权受让人不能起诉银行》一文的基本观点和结论是无可非议的，他从民事角度分析了在银行剥离之标的物“债权”存在“瑕疵”的情形下，受让人主张瑕疵担保责任 “也只能起诉长城公司，而绝无起诉农行之理。”笔者认为，就以刘律师列举的案例来看，无论从民事角度或者是从国有银行剥离不良资产特殊性角度，都决定了不良债权受让人不能起诉银行。
为了便于说明问题，将刘律师列举的案例复述如下。案例：1994年1月10日某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同一份，合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元，1996年3月18日建行向施工队出具证明一份，内容为：“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。同年9月2日信达公司受马思特公司之托，将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告，受让人支付了相应的对价。当原告找施工队（债务人）追索该借款时，该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。经查，事实的真相是：在施工队承建开发区建行家属楼工程期间，开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同，所借款项用于银行家属楼工程建设项目。合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章，但实际并未付给该笔贷款，而是由银行留存，并按照施工队工程进度，分批支付给了施工队，抵付了工程款。但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。另按银行《债权转让的协议》第2条约定：“甲方（银行）保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效。”
刘律师认为，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权。该银行将虚假债权转让，非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失，而且还白白的赚了109万元。
法院认为：建行与施工队签订借款合同后,并未将款项拨付给施工队，而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款，因此，该借款并未实际履行，建行对施工队并不享有债权.建行与信达公司签订的债权转让协议，是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权，转让给信达公司。因该债权并不存在，在法律上不可能实现，该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立，故为可撤销合同。信达公司将债权转让给美国公司后，受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议，约定将包括本案债权在内的多笔债权，转让给受让人，因其中部分债权并不存在，在法律上不可能实现，故亦属于可撤销合同。现原告提起诉讼，在发现该笔债权并不存在后，并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求，而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权，这是当事人对诉讼对象、权利依据的自主选择，并不违反法律、行政法规的规定。既然受让人不行使撤销权，则上述债权转让协议均为有效合同。在上述事实的基础上，原告以建行侵犯其合法权益为由，请求其承担侵权责任，符合法律规定。建行将本不存在的债权对外转让的行为，主观上过错明显,客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的规定，建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。
现就本案例和刘律师《不良债权受让人不能起诉银行？》一文中的有关问题讨教如下：
一、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。
我国二十世纪末期发生的国有银行剥离不良资产有其特殊的背景和特殊的做法，由此决定了不良债权受让人不能起诉银行。恕笔者在此赘述几句。
九十年代，特别是亚洲金融危机后，各国政府普遍对金融机构不良资产问题给予了极大关注。我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一，长期以来为经济发展提供了有力支持。然而，在1995年《商业银行法》出台之前，国有银行是以专业银行模式运作的，信贷业务具有浓厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨的影响，在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境，从而产生了一定规模的不良贷款。此外，在1993年之前，银行从未提取过呆帐准备金，没有核销过呆坏帐损失。这样，不良贷款不断累积，金融风险逐渐孕育，成为经济运行中一个重大隐患，如果久拖不决，有可能危及金融秩序和社会安定，影响我国下一步发展和改革进程。
鉴于上述情况，在认真分析国内金融问题和汲取国外经验教训的基础上，我国政府审时度势，决定成立金融资产管理公司，集中管理和处置从商业银行收购的不良贷款，并由中国信达资产管理公司先行试点 。 但是，在剥离与收购资产过程中，民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则，包括民事合同中法律地位平等的双方当事人自由选择交易伙伴缔结合同、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由均无体现。作为调整民事关系的《民法通则》、《合同法》所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。 剥离资产是“以一比一的比价剥离
给四家金融资产管理公司，实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到金融资产管理公司，基本上是一种行政行为”。 可见剥离与收购不良资产行为带有行政性的银行资产调整和划转色彩。
行政性调整和划转企业资产有三个明显的法律特征：一是调整、划转资产是由政府部门所决定的，不是由企业所决定的；二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。通过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全具备行政性调整、划转这一法律特征。
剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转，依照《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一意见在最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第三条得再次以体现：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
至此也许会遭受质疑，剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已，尚无法律规定？如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的，但在最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（[2004]民二复字第25号）做出后这一疑问已无意义。[2004]民二复字第25号《答复》指出：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”该《答复》虽然达不到司法解释的效力层面，但其中对于金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。”这一认定是具有权威性的。法学界一般认为，最高人民法院的个案批复、答复、复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。因此，《答复》对法院审理剥离资产纠纷案件应当具有指导意义。
至此，问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权。笔者认为，金融资产管理公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为，不良债权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。
王家福先生认为：“就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受让人取代原债权人成为新的债权人。他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履行债务，债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人”。 无论是在刘律师所列举的案例中，或者是在其他债权让与法律关系中，当让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下，在债权转让之后，购买不良资产的受让人承继了金融资产管理公司的权利，其享有的权利也仅限于金融资产管理公司所享有的权利。从法理上讲，“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷，当然应包括所谓的“侵权之诉”）。既然金融资产管理公司不享有对银行的诉权，顺理成章，作为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管理享有的权利，以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。
刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不良债权转让问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定，也没有相关的司法解释或批复。”从以上法复〔1996〕4号、法释〔2003〕1号、[2004]民二复字第25号等司法解释和文件可看，刘律师这一结论，至少说是不全面的、不确切的。因为金融资产管理公司也是“不良债权的受让人”，上述司法解释和文件即是对刘律师结论的最好解答。
由此以来，是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了？非也。受让人在向债务人追偿债务时，若发现银行剥离的贷款有瑕疵，完全可以按照合同相对性原理，先向金融资产管理公司主张权利解决纠纷。尔后，国有银行与金融资产管理公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为产生的争议可根据最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》规定“按相关机制予以解决。如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决。”
退而言之，假若按照刘律师那样“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告（银行）返还占有的不当利益,”是成立的，那么，金融资产管理公司转让了一笔虚假债权，导致原告所谓的“期待利益”不能实现，原告又为何不可以对信达资产管理公司提起“侵害债权赔偿之诉”, 由资产管理公司赔偿“期待利益”呢？
三、刘律师列举案例中建行不构成侵权。
以上从国有银行剥离不良资产特殊性角度分析了为什么“不良债权的受让人不能起诉银行”。下文抛开剥离不良资产的特殊性仅从民事角度分析来看刘律师列举的案件中不良债权的受让人为何不能起诉银行。
刘律师认为：我所代理的受让人可以有三种请求权，原告可以有三个救济渠道，属于三个请求权竞合（既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合），“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益,符合法律规定。”果真如此吗？不妨从侵权构成要件作如下分析：
1、银行主观上无过错。
银行剥离呆帐是依据国家有关政策进行的。国务院办公厅国办发(1999)33号、国办发(1999)66号文件 规定的不良贷款剥离范围是:“逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的逾期、呆滞、呆帐不得剥离。在建行剥离案件中，“该份《借款合同》标的额，根本就未转到建筑公司账户内，而是由银行以该公司名义，于1994年1月10日 转入被告设立的账户款项，由其支配并冲抵了工程款，并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。”刘律师在此介绍的是导致这笔贷款形成呆帐的具体原因，但并没有否认该贷款的呆帐形态。建行依据国务院办公厅政策的精神予以剥离何错之有？相反，如果这些不良资产不予剥离，其金融风险依然存在，是有违国务院政策精神的。
值得注意的是，在我国银行业对贷款实行五级分类之前，贷款质量实行四级分类，即：正常、逾期、呆滞、呆帐。这四种类型构成了贷款质量的指标体系。从银行业角度，也惟有此才能揭示贷款质量的优劣。
所谓“呆帐”，《现代汉语词典》解释为“会计上指收不回的帐”， 财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照《民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格；（二）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”
尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，同时，各国有银行总行根据财政部的授权对呆帐认定的标准也有所不同 。但是，从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款的基本特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”。贷款形态是衡量贷款债权质量的权威性标准，建行剥离贷款时已经通过“呆帐” 形态将债权的风险性明确告知受让方的，对于转让标的之主要质量状况作了揭示。对于债权让与者而言，只要告知收购方让与标的为呆帐、呆滞、逾期类型即应视为尽到剥离的相应义务。不知刘律师何来“具有欺诈性质”？也不知建行该怎样做才算诚实守信？
2、受让人没有损害事实。
“原告受让的《借款合同》中的当事人为中国建设银行,即原告持有的这份债权凭证(借款合同)是被告出具的。这份不能实现的债权契约,侵害了原告的债权及期待利益。” 在此，建议刘律师弄清两个概念，即“债权的真实”与“债权的实现”。“债权的真实”涉及债权让与的基本条件，让与人仅负有保证债权确实存在的义务，并不保证债务人能够清偿的义务；“债权的实现”涉及是债务人的履行问题，“在债权让与之后，如债务人没有支付能力，不能履行对受让人的债务，受让人不能请求让与人给付，因为让与人对债务人没有保证责任，债务人的履行能力不属于转让的债权的瑕疵。从其他国家的相关立法中我们可以得到有益的启示。如《意大利民法典》1267条规定，‘转让人不负责债务人的偿付能力，但他提供担保的除外’”11还需要请刘律师注意的是，案例中这笔贷款本身就是一笔无效合同形成的“呆帐”，客观上是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”。受让人合法权益是否受到侵害，应看是否危害了该“呆帐”债权债务关系是否客观存在过，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。建行剥离的是“呆帐”债权，原告持有的仍是“呆帐”凭证，债权没有发生质的变化。《合同法》 第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》该条的释义认为“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。 可得利益的求偿不能任意扩大。对此，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定，赔偿损失‘不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失’”12一笔呆帐客观上的“期望利益”只能为零，如今无法实现债权，与客观上存在的“期望利益”债权正好一致，原告利益丝毫未损！不难看出，刘律师是将“债权的真实=债权的实现”。
3、买受人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。
刘律师认为：“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的，笔者认为这是主观臆断。
在债权转让交易中，由于转让的标的是“呆帐”债权，当债权明显存在实现风险的情况下，受让人在购买债权时应当对于“呆帐”债务人和贷款债权实现的可能性进行全面了解。在银行已明示为“呆帐”的情况下，受让人明知是“收不回”、“不能收回”、“经确认已经无法收回”的呆帐贷款却故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚而盲目投资，其不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时，商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买，难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗？现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款 “不能收回” 、“经确认已经无法收回”的本质属性。
其实，在信贷领域大量的贷款或因办理贷款过程中不当导致主从合同无效，或因催收不当导致时效丧失，或因债务人破产、死亡等原因导致债权债务关系灭失。凡此种种，其贷款在银行均是以不良资产形态存在。正是如此，导致银行风险加大，如果不予剥离，银行风险何以消除？周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，谁购买这些贷款谁就应承担其风险。
由此可以看出，“不良债权”的受让人不能实现债权的原因不是所谓“银行的虚假转让债权的行为造成的”，其最直接的原因也是最根本的原因是原告购买的债权是一笔死帐，否则就无视了呆帐贷款的本质属性。换而言之，如果某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同被法院确认为有效合同，可是施工队破产清算后导致建行贷款受偿率为零，在此情况下银行将贷款作为呆帐剥离，那么，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能实现的原因显然是银行的转让债权债务关系已消灭债权而造成的，以刘律师所见银行岂不也应承担民事责任吗？以此推论不良资产剥离岂不真的要“重新洗牌”？
4、银行在剥离过程中无违法之处。
行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，也排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章做出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和金融资产管理公司的利益，并不必然的引起对金融资产管理公司和投资人承担民事责任。尤其是通过上述分析清楚的看到，建行既无侵占国家财产的意思，也无侵占金融资产管理公司财产的证据，更无侵占原告财产的事实。不存在“非法转让给他人获取不当利益”“取得了109万余元的不当利益”的问题。刘律师适用《民法通则》第117条认为建行“属侵权行为，应返回其所得利益和赔偿利息损失。”是缺乏基础法律事实的。
三、对其他几个问题的浅见。
1、《不良债权受让人不能起诉银行》该文的标题本身就带有命令性质吗？
由于“不能”不是一个法律概念，在无其他解释的情况下，只能按照《现代汉语词典》的解释来理解。查《现代汉语词典》“不能”一词没有单独释义。从语法角度，“不能”是“能”的否定，在《现代汉语词典》中“能”可解释为“能够”。依此而言，“不能”可扩充解释为“不能够”。梁教授的文章标题《不良债权受让人不能起诉银行》可否理解为《不良债权受让人“不能够”起诉银行》？“能够”在《现代汉语词典》释义为“表示有条件或情理上许可” 13梁教授的文章标题是否理解“为从法律上不具有起诉条件或从情理上 ‘不能够’起诉银行”的意思？这样来理解梁教授的文章标题，可能不至于把《不良债权受让人不能起诉银行》高看为“带有命令性质”吧！
2、建行剥离一案的判决评理并无价值。
刘律师引用原告胜诉判决中的一般评理“以正视听”，对此笔者不敢苟同。首先中国尚未实行判例法，个案的评理仅对个案而已，更何况刘律师所举案例似乎不是最高法院判例；其次，法院的评理仅是该法院对个案处理的态度，并不一定证明其判决中实体处理的合法性，因终审判决经申诉还有可能改判；其三，梁先生所举的案例，即是本人曾参与的案例。14对此案件，我与梁先生和刘律师的观点一致，14但遗憾的是两级法院并不认可这样的观点。所以就个案而言，建行剥离一案判决的说理是十分苍白的。
3、债权是“准物权”吗？
刘律师在文中指责梁先生“似乎忘了”，“债权让与在民法理论上称‘准物权’”。难道果真是梁先生“忘了”吗？笔者看来，并非是梁先生忘了，似乎是刘律师对合同债权转让性质的理解过于狭隘罢了。关于合同权利转让的性质立法者和学者有不同的观点，其中包括“不要因的准物权合同说”、“要因的买卖合同说”和“合同说”。但前两种观点不应为我国法所借鉴。15在多种观点并存的情况下，刘律师断言“债权让与”在民法理论上称“准物权”未免过于武断了。
