重述合同成立、合同有效成立和合同生效
马占山 张海波 梁艳清
内容摘要：
合同成立与合同生效是合同法研究中人们常常使用的两个重要概念。正当我们为这两个概念的关系展开争论之时，人们又在广泛使用另一个概念------合同的有效成立。我在学习合同法过程中，对于合同成立、合同有效成立和合同生效这三个概念也一直很困惑，这个三个概念究竟是什么关系呢？我为此也查阅了一些资料和教科书，通过他们对三者之间的比较论述，为笔者提供了一些写作思路。希望通过本文能让大家对这三个概念有个清晰的认识。
关键词：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
本文所要的探讨的是合同成立、合同有效成立与合同生效这三个概念之间的关系。在经历了合同成立与合同生效的统一到分离，由一统天下到天下两分，如今又有学者提出了合同有效成立的概念，这便为刚刚有所平息的“武林界”再次挑起纷争。对于合同有效成立不同的理解，仁者见仁。有的学者认为：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的条件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的学者认为：“合同有效成立是一个独立的过程与合同成立、合同生效一样有其独立的价值。”
笔者认为，后一种观点有一定的道理。合同成立、合同的有效成立与合同生效大多数情况是同时也就是说在合同成立时合同同时有效并生效，但也有时它们是分离的，这也是本文探讨的意义。这三个不同的阶段，各有其独特的、内在的规定性和价值性。那么这三个概念之间究竟有什么内在的规定性和价值性呢？这就有必要对这三者进行系统的梳理。
一、合同成立
（一）合同成立的概念
在各国合同法中，几乎找不到有关合同成立一词的统一的定义。在英美学者的著述中，有时可见到“formation of contract 这一用语，但不同学者用以表达的含义往往有很大的区别，译为中文，有的将其理解为“合同的订立”，有的则将其译为“合同成立”。
在我国由于立法也没有对合同成立的概念作出明确的界定。致使学界对此概念众说纷纭，但大体有两种主要不同的观点。第一种观点认为：“将合同成立理解为当事人之间存在一般意义上的合意，如在我国学理上，有的学者认为合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”此观点只强调合同当事人的内心意思一致。第二种观点认为：“合同成立理解为存在合法的、真正有效的合意或协议，如我国有的学者认为，合同成立是具有法律意义的合意或诺言已经存在。”此观点强调当事人内心意思一致性和合同内容合法性的统一。
笔者赞同第一种观点。理由：第一、体现了合同自由原则。合同是双方当事人意思自由的体现，只要双方当事人意思表示一致就应认为合同成立。第二、合同成立属于事实判断。合同成立属于事实判断问题，其意义在于识别合同的是否存在，是此合同还是彼合同。而第二种观点认为，合同成立必须是合法的真正有效的合意或协议。此观点不仅混淆了合同成立与合同有效成立的区别，而且会使合同的无效、可撤销等合同行为无适用的余地。
（二）合同成立的构成要件及效力
合同的成立是合同当事人意思自由的充分体现，因此，其构成要件也应主要体现当事人的意志，具体的构成要件为：第一，两个或两个以上的当事人；第二，意思表示一致；第三，合同的标的确定和可能。
以上是合同成立的一般要件。对于合同成立还有一个例外情形，实践合同。对于实践合同应以交付物作为其成立要件。而有的学者认为：“要式合同，则应履行一定的方式才能成立。如，根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。”笔者认为，我国合同法的此项规定应是合同有效成立问题，并非是合同成立与否的问题。双方当事人只要具备了上述合同成立要件就应认为合同已经成立。
合同成立有什么效力？笔者认为合同成立的效力仅具有道德约束力没有法律约束力。那么就会有人说既然没有约束力，当事人是不是就可以随意违反了？其实则不然，他们会受到合同有效成立的效力约束，因为在合同成立时的一刹那法律就会对成立的合同做出法律评价，做出是否赋予法律约束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
二、合同的有效成立
（一）合同有效成立的概念
合同的有效成立，是指一个业已成立的合同因其符合法律的规定，获得了法律的肯定性评价，能产生合同当事人逾期的法律效果，对当事人具有法律约束力。
合同是否有效，是代表国家意志的法律对体现个人意志的合同的审查和干预，当法律给予其肯定性评价时，合同有效；当法律给予其否定性评价时，合同无效。有效的合同受法律保护，无效的合同不受法律保护，甚至还要受到法律的追究。因此，当事人欲实现合同目的，必须依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保护下，通过合同的实际履行，达到预期的目标。因此，合同当事人为追求合同目的的实现，在通常情况下必须自觉地依照法律的规定的要求来订立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常态。
（二）合同有效成立的构成要件及效力
合同有效成立是建立在合同成立的基础之上，所以，合同有效成立的构成要件应不同于合同成立的要件，具体构成要件为：第一、行为人具有相应的行为能力；这一要件要求当事人了解合同的状况和法律后果，对保护其合法权益和减少纠纷具有意义。第二、意思表示真实；意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。他作为合同有效成立要件，是意思自治原则的当然要求。第三、不违反法律或社会公共利益；由于任何自由都是在法律规定的范围内的自由，所以作为合同的自由也应在法律规定的范围内行使，否则就会遭到法律的否定评价，致使产生对当事人不利的法律后果。
已经成立的合同如具备了上述要件则合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎样的法律拘束力？《合同法》第8条为我们回答了这一问题。该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护”从该条我们可以看出有效成立的合同的不仅约束合同当事人而且对第三人也具有拘束力。集体表现：（1）对当事人的约束力①当事人负有适当履行合同的义务；②违约方依法承担违约责任；③当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；④当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同事履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等；⑤法律规定的附随义务也成为合同效力的内容。（2）对第三人的约束力，主要表现在第三人不得侵害合同债权的义务。
合同经历了合同的成立与合同的有效成立两个阶段，最后一个阶段，是合同效力最完备的阶段，也是合同当事人目的实现的阶段，即使是有效成立的合同若得不到当事人有效合理的履行也不会达到合同预想的目的。
三、合同的生效
合同生效不是指合同是否符合民事法律行为的构成要件，因为合同是否符合民事法律行为的构成要件，在合同成立时即可立即作出判断，这种判断的结果是合同有效与无效。合同生效是指法定的或合同约定的合同生效条件是否成就，条件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一个合同的完整的、全部的法律约束力，其中，不得擅自变更或解除合同、履行合同附随义务等法律约束力是从此前的合同有效阶段继受的，履行合同约定义务这一方面的法律约束力是生效后新产生的即合同的履行力。
当然对于生效的合同来说，合同有效阶段的法律约束力中的办理批准、登记手续及不恶意阻却或促成条件的成就等合同随附义务已履行完毕，但这并不排除当事人还应履行其他的合同随附义务，如根据合同的性质、目的、交易习惯而负有的通知、协助、保密等义务。
合同成立与不成立是指当事人意思表示是否达成一致，是一种事实判断，解决的是合同是否存在的问题。合同不成立自然不发生任何法律约束力，但可能发生先合同义务的违反，此时应承担缔约过失责任。合同成立后是否发生法律约束力，还要视合同是否有效而定。
合同有效与无效是指已成立的合同是否符合民事法律行为的构成条件，即是否依法成立，是一种法律评价。评价为有效则合同对当事人产生法律约束力；评价为无效则不产生法律约束力。但当事人在合同成立前的行为仍可能发生对先合同义务的违反，此时亦须承担缔约过失责任。有效无效中的“效”或称“效力”，就是指对合同当事人具有了法律约束力，但这里的“具有法律约束力”并不意味着合同对当事人具有了完整的、全部的法律约束力，有效合同发生何种范围的法律约束力，还要视合同是否生效而定。有效但未生效的合同仅具有法律约束力而不产生履行力。
合同生效与未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或约定的使合同义务得以实际履行的条件，即在有效合同的法律约束力的基础上，合同法律约束力的另一方面——按照合同约定实际履行自己的义务是否发生。成就条件的即生效，从而在有效合同已有法律约束力的基础上，新产生了实际履行约定义务的法律约束力，未成就条件的就不生效，不具有实际履行约定义务的法律约束力。可见，合同的生效既是一种事实判断。
有效合同和生效合同都是具有法律约束力的合同，反映了一个合同自依法成立到生效的两个阶段。一般的合同这两个阶段是重合的，存在约定的或法定的特别生效条件的合同这两个阶段是前后相继的。
四、结束语
合同的成立、合同有效成立于合同的生效是合同法中各自独立又相互联系的概念，各有其独特的、内在的规定性和价值性，他们之间实际上存在着一种递进关系。合同成立源于合同的订立，是合同订立过程的最后一个环节，也是合同订立的结果。它是一种事实判断，其构成要件很简单，其关键点在于合意；而合同有效成立是建立在合同成立的基础上的法律对其作出的价值判断，判断的结果是有效或无效；合同生效又建立在合同有效成立的基础上，解决的是有效成立的合同何时生效的问题也即发生履行力。反过来讲，合同的订立未必能使合同成立，已经成立的合同未必一定有效，有效的合同也未必马上生效。
冶金工业部、劳动人事部关于同意中国黄金总公司在矿山井下进行农民合同工制度试点的通知
冶金工业部 劳动人事部
冶金工业部、劳动人事部关于同意中国黄金总公司在矿山井下进行农民合同工制度试点的通知
根据中共中央、国务院《关于广开门路，搞活经济，解决城镇就业问题的若干决定》中有关改革劳动制度的精神，以及矿山井下生产劳动的特点，原则同意中国黄金总公司《关于矿山井下实行农民合同工制度的试行办法》，可照此办法，占用国家下达的900名固定工指标，分别在金厂峪金矿、招远金矿、焦家金矿、二道沟金矿、五龙金矿试点。
试行农民合同工制度，牵涉面广，情况复杂，各有关单位必须加强领导，采取积极、慎重态度，切实解决试点中出现的问题，把试点工作搞好。要通过试点，总结经验，修改和完善办法，为逐步推广创造条件。试点中的经验和问题，望随时报告我们。
附：中国黄金总公司关于矿山井下实行农民合同工制度的试行办法
一九八二年七月
一、根据中共中央、国务院《关于广开门路，搞活经济，解决城镇就业问题的若干决定》中有关改革劳动制度的精神，以及矿山井下生产劳动的特点，为了保护劳动者的身体健康，提高井下采掘工人队伍的素质，促进矿山生产建设的发展，应当在矿山井下逐步实行农民合同工制度。
二、矿山井下采矿、掘进工人可先实行农民合同工制度，井下其它工种暂不实行。
三、企业招用农民合同工时，必须与县管理社队劳动力的有关部门或公社签定劳动合同，报送企业主管部门和当地劳动部门备案。县管理社队劳动力的有关部门或公社亦需与合同工本人或所在生产队签定相应的劳动合同。
劳动合同的主要条款应包括：用工条件，招用人数和期限，生产任务和质量要求，劳动条件和劳动保护、劳动纪律和奖惩、双方的权利和义务、工资和劳动保险待遇、违反劳动合同的责任以及双方认为需要明确规定的其他问题等。
签定劳动合同时，必须正确处理国家、集体和个人三者之间的经济关系，贯彻自愿、协商一致的原则。劳动合同一经签定，即具有法律约束作用，双方均应严格执行。劳动部门应负责监督、检查劳动合同的执行情况。
企业或县管理社队劳动力的有关部门或公社，要求提前解除劳动合同时，必须有正当理由，不得影响国家计划，并提前两个月向对方提出，经双方协商解决。农民合同工本人要求辞职时，须通过县管理社队劳动力的有关部门或公社，提前一个月向企业提出，经同意后方可离矿，并由县或公社补充缺员。如果任何一方擅自不执行劳动合同都要追究责任，另一方有权要求赔偿经济损失。
四、企业使用农民合同工必须纳入国家劳动计划，在冶金部下达的劳动计划指标范围内，经省、市、自治区人民政府批准后招收。所招收的农民合同工必须全部安排在井下采掘第一线，不准借调从事任何其他工作或转为固定工人。
使用农民合同工应尽可能在距矿山较近并有富余劳动力的县、公社招收，企业可以提出招工地区，征得省、市、自治区劳动部门同意后，在当地劳动部门协助下安排招收。
招收农民合同工，由企业通过县管理社队劳动力有关部门或公社实行公开招考，本人自愿报名，生产队审查同意后，经县管理社队劳动力的有关部门或公社推荐，由企业择优录用。农民合同工的基本条件是：
（1）坚持四项基本原则，政治表现好；
（2）年满二十周岁至三十周岁的男性农民；
（3）具有初中文化程度；
（4）身体健康，能坚持井下繁重体力劳动，身体检查合格。
农民合同工被录用后，若发现本人条件不符合合同规定或不能适应生产要求时，企业可以辞退；违反劳动纪律、劳动表现不好的，企业有权根据情节轻重予以处理，直至除名。被辞退或除名的农民合同工，由县管理社队劳动力有关部门或公社接回，安置到原所在生产队，并根据企业的要求补充缺员。
五、农民合同工使用期限，由企业根据生产需要和保护劳动力的要求确定，不宜过长或过短，一般以二三年为限。
农民合同工原则上到期即辞退，县管理社队劳动力的有关部门或公社要及时做好接收工作，任何一方都不得擅自延长期限。少数确为生产需要而必须延期使用的人，由企业征得县管理社队劳动力有关部门或公社同意后，报请当地劳动部门批准，方可办理续订合同手续。延长合同期的人数不得超过合同工人数的30％，农民合同工在矿时间，最多不得超过五年，农民合同工期满仍不离矿者，企业应停止安排工作，停发工资和停止粮食补差供应。
农民合同工离矿前要进行身体检查，对发现患有职业病或其他疾病的，应按有关规定办理。对未发现职业病和其他疾病的，企业也应将体检材料妥善保管备查。
农民合同工期满辞退或由于其他原因辞退时，企业可按其在矿工作年限，每隔一年发给一个月本人原标准工资的回乡生产补助费。不满一年或无正当理由要求提前解除合同的，或因严重违反劳动纪律被除名的，不发回乡生产补助费。
六、农民合同工进矿后，应有半年的熟练期。熟练期内和期满定级时，应执行与同工种固定工人相同的工资标准，奖励、津贴等项待遇与固定工人相同。副食品补贴按当地有关规定办理。
七、农民合同工患病、负伤、致残或死亡时，企业和县管理社队劳动力有关部门或公社共同负责。用工单位分别不同情况，给于适当的物质帮助。
1．患病或非因工负伤时，停工医疗期以三个月为限，由企业给予免费医疗，并按月发给本人原标准工资50～70％的生活费（即工龄不满一年的发给50％，已满一年不满二年的发给60％，已满二年及二年以上的发给70％）。对医疗痊愈但不能继续从事原工作的，或医疗到期尚未痊愈的，企业辞退后由县管理社队劳动力有关部门或公社接回，安置到原所在生产队。医疗到期尚未痊愈被辞退的，企业可根据病情加发一至三个月本人原标准工资，作为医疗补助费。
2．因工负伤时，由企业给予免费医疗，并按月发给相当本人原标准工资的生活费。因工负伤医疗终结不能继续从事原工作的，由企业发给因工致残抚恤费，由县管理社队劳动力有关部门或公社接回，安置到原所在生产队。因工致残抚恤费的标准为：
（1）确定为全部丧失劳动能力、生活不能自理的，按本人原标准工资90％每月发给，另每月发护理费15～20元，发至死亡止。
（2）确定为全部丧失劳动能力，生活能自理的，按本人原标准工资的80％每月发给，发至死亡止。
（3）确定为大部丧失劳动能力的，按本人原标准工资的70％每月发给，发至恢复劳动能力时止。
（4）确定为部分丧失劳动能力的，根据其伤残程度，一次支付300元至800元。
3．非因工死亡的，由企业一次支付丧葬补助费和救济费300元。
4．因工死亡的，由企业一次支付丧葬补助费和供养直系亲属抚恤费1500元至2500元。即供养直系亲属一人者为1500元，二人者为2000元，三人和三人以上者为2500元。
5．患职业病的，医疗期间以及医疗终结确定为残废或治疗无效死亡，均按因工待遇办理。
农民合同工因工负伤致残者，其残废状况的确定与变更应由当地医务劳动鉴定委员会确定，没有医务劳动鉴定委员会的，由当地劳动部门组织甲乙双方代表和医务部门共同研究确定。
农民合同工患病、负伤、致残或死亡，按规定享受上述劳动保险待遇后，如其家庭生活困难，均按社员生活困难问题处理。
农民合同工因工致残或死亡后，企业不得招收其供养直系亲属为固定工；农民合同工的家属，不享受半费医疗待遇。
八、企业必须采取积极措施搞好安全生产，加强劳动保护工作，改善劳动条件，保护劳动者的身体健康，防止发生伤亡事故和职业病。
企业要加强对农民合同工的安全生产和操作规程的教育，进矿初期安全教育时间不得少于15天。农民合同工的劳动保护用品，由企业按同工种固定工人的标准免费发给使用，离矿时未到规定使用期限的劳动保护用品，应归回企业。劳动保护用品由企业所在地的商业部门按规定统一供应。
九、农民合同工在矿做工期间，社员身份不变，户粮关系不转，不带家属，但工作满一年后，可享受探亲假和婚丧假的待遇；农民合同工应与社队保持经济关系，仍享有社员同等待遇。
县或公社要委派带队干部驻矿，配合企业做好对农民合同工的思想教育、生产技术和安全教育、劳动管理和生活服务等工作，并负责联系处理企业与县管理社队劳动力的有关部门、公社之间的有关事宜。
农民合同工的工资收入，原则上应大部归本人所得，但要向社队交纳一定的公积金、公益金，具体数额由县管理社队劳动力的有关部门或公社酌情自行确定。
农民合同工的基本口粮自理，由县管理社队劳动力的有关部门或公社负责筹集，统一向企业提供。按工种定量不足部分，请企业所在地粮食部门补助，供应商品粮。
农民合同工在矿期间的就餐、住宿和必须的交通工具等，根据具体情况由双方协商解决。
十、企业要按月向县管理社队劳动力的有关部门或公社缴纳相当于农民合同工月标准工资5％的管理费，做为县管理社队劳动力的有关部门、公社管理农民合同工的费用开支。
十一、要注意加强农民合同工的政治思想工作，党团员要转临时组织关系，参加基层组织生活。对要求进步积极申请加入党、团组织的，应按党章、团章规定办理。农民合同工可以和固定工一起参加政治时事学习和其他社会活动，在政治上享受同等待遇。
十二、对于执行本试行办法或劳动合同中发生的争议，双方应及时协商解决。协商无效时，可向劳动部门申请调解或仲裁，直至按法律程序起诉。
十三、本办法与地方有关规定有矛盾时，可与地方有关部门协商解决。
