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美国公司法的最新发展及其影响

——评《萨班尼斯—奥克斯利法案》（《The Sarbanes—Oxley Act of 2002》，以下简称新法案）

蔡祖国


一、新法案出台的历史背景
9·11事件是美国多事之秋的发端。危机开始在华尔街蔓延。
2001年12月2日，安然公司——美国最大的天然气采购及出售商，2000年总收入超过1000亿美元；2000年《财富》500强排名第16位；连续四年获《财富》杂志“美国最具创新精神的公司”称号——根据《美国破产法》第十一章规定，向纽约破产法院申请破产保护，创下了美国历史上最大宗的公司破产纪录。
安然的破产源于它本身就是一个被炮制出来的神话。由于涉嫌欺诈，美国证券交易委员会（以下简称SEC）开始对安然公司进行调查。到去年底，安然公司虚报近6亿美元的盈余和掩盖10亿多美元巨额债务的问题彻底曝光。之后，安然的股价一泻千里，最终不得不申请破产。这其中，令人感到震惊的是，安然公司在SEC对其展开调查后销毁大批文件，包括许多有“机密”字样的审计文件。而且作为全球五大会计师事务所之一的安达信竟然也在同时销毁了数千份与安然有关的文件。因此，安然的破产犹如一磅重弹投向了美国的资本市场，极大的打击了尚未从9·11事件中恢复过来的美国人的信心。
2002年6月，就在安然丑闻的烈火在投资人心里徐徐熄灭之时，世界通讯、乐施两桩会计丑闻重新冒出了水面。6月25日，在SEC的调查步步紧逼之下，美国第二大长途电话和数据公司—世通公司承认，在过去一年多时间里运用不当的会计手段隐瞒了38亿美元的支出。7月21日，由于负债达300多亿美元，世通公司向纽约南区美国地方法院申请破产保护，从而成为美国历史上最大的一桩公司破产案（其资产是安然公司的两倍）。
6月28日，世通丑闻传出不到三天，美国办公设备巨人施乐公司承认，过去五年中公司夸大营业收入64亿美元。
继世通之后，美国第四大通信运营商Quest通信也涉嫌虚报营业额14亿美元。
世通、施乐等的财务欺诈行为表明，安然事件不是偶然的、孤立的。仅仅在今年第一季度，SEC就调查了64宗会计和财务报告案，一些大公司的违规行径纷纷暴露在阳光下，除上述公司外，会计行业有安永、毕马威、普华永道等世界级会计事务所；金融行业有美林、瑞士信贷第一波士顿银行等世界级的投资银行；高科技行业有朗讯公司、Network Associates公司、环球通讯公司、Adelphia公司、Tyco公司等。一系列的公司欺诈事件，不仅严重打击了美国投资者和消费者的信心，导致股票价格暴跌。有报道说，美国股市价值最近缩水约3万亿美元。而且也充分暴露了美国公司治理制度的缺陷。
乱世要用重典，干预要切中要害。面对着自20世纪30年代以来最严重的诚信危机，美国政府再次动员包括国会、总统、司法在内的最高权力机构，启动紧急立法机制，强化执法力度。
安然申请破产后，美国司法部、劳工部、SEC和国会的至少10个委员会开始着手对该案展开全面调查。其他涉嫌欺诈的公司也遭到政府机构的调查。相关责任人员及公司相继已被司法部等政府机构和投资者告到法庭，以追究其刑事责任和民事责任。
世通公司丑闻曝光后，正在出席西方八国首脑会议的布什总统严厉谴责这一事件是“胆大妄为”，是有关人员严重不负责任的结果。他表示美国政府要对此事进行全面调查，并且要把有关人员绳之以法。其他政府要员和国会议员也纷纷发表讲话，表示将严惩公司财务欺诈犯罪。
6月27日，美国SEC发出4—460号指令，强制性要求上市公司主要财务官按照证券交易法21（a）（1）条款递交一份书面申明，所有主要管理者必须宣誓保证公司最近提供的财务报表的真实完整性，或解释为什么报表有不正确的地方。否则，将面临最高可达20年监禁的牢狱之灾。SEC还要求，全美947家营业收入超过12亿美元的上市公司，它的首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO），原则上须在8月14日之前提交该宣誓文件。
7月9日，布什总统在华尔街发表演讲，他许诺美国政府将结束这些伪造账目、掩盖实情、违反法律的情况，并提出了十点建议。这些建议基本上为新法案所吸收。
与此同时，国会也加快了立法步伐。7月15日，经过六天的激烈辩论，共和党控制的众议院以423票对3票、民主党控制的参议院以99票对0票通过了新的公司改革法案。由于该法案是由民主党议员萨班尼斯和共和党议员奥克斯利共同起草并提交国会表决的，故又称《萨班尼斯——奥克斯利法》。
7月30日，布什总统签署了新法案。

二、新法案的主要内容
新法案针对上市公司增加了许多严厉的法律措施，成为继20世纪30年代以来美国经济大萧条以来，政府制定的涉及范围最广、处罚措施最严厉的公司法律。
新法案的主要内容涉及以下几个方面：
1．加强上市公司董事及高层管理人员的责任。
1）明确规定了上市公司CEO和CFO对财务报表的书证要求：新法案要求上市公司CEO和CFO对公司向SEC提交的定期报表的真实准确性提供书面保证。第302条和906条分别在民事和刑事方面直接规定了CEO和CFO的特别书证要求。
2）新法案禁止上市公司向董事会和高层管理人员提供私人贷款，以降低公司的经营风险。（第402条）
3）董事和高层管理人员必须返还因公司虚假报表取得的激励性报酬和买卖股票收益。（第304条）
4）新法案强化了SEC冻结支付的职责，当一个公司被调查时，SEC应拒绝支付公司经理各种津贴。（第1103条）
2．完善上市公司审计制度。
1）完善内部审计制度：新法案第301条要求所有上市公司都必须设立审计委员会，该委员会成员必须全部是“独立董事”。并具体规定了该委员会的职权。
2）强化外部审计监管：新法案禁止上市公司的独立审计人员同时向该上市公司提供包括保管财务数据、设计和执行财务信息制度、资产评估或估价服务等与审计无关的法律或其他专业服务在内的服务业务。（第201条）
新法案第101条要求建立在美联储主席和财政部部长指导下，由SEC主席指定成员组成的，独立于所有市场机构的“上市公司会计审核”五人委员会。其成员要求具有高度诚信和职业道德。第102—109条则对该委员会的权力、活动资金来源、主管机构等作了具体的规定。
3．强化上市公司信息披露义务。
1）加强SEC对上市公司信息披露的审查权。SEC将要求公众公司达到所谓的“永久性”信息披露要求。SEC必须在三年期限内对每个上市公司提交的信息披露进行审查，并做出审查结论。（第401、408条）
2）制定高层财务人员的“道德法典”。新法案第406条要求SEC制定相关规则，规定每个上市公司必须在其递交给SEC的定期报告的同时披露该公司是否已经制定了适用于高层财务人员的“道德法典”。“道德法典”必须包括以下内容：（1）诚实、道德的行为，包括私人利益与职责发生明显冲突时的道德准则；（2）在公众公司提交的报告中应包括充分的、公正的、准确的、及时的和易懂的信息披露；（3）与政府有关法规相符合。
4．加大对违法行为处罚的力度
对于违反财务报表的披露要求的行为，新法案第904条之规定对个人的处罚数额由5000美元提高到10万美元。并可同时判处的监禁期限由1年延长到10年，对团体的处罚数额由10万美元提高到50万美元。第903条则对利用邮政和电讯欺诈可判处的监禁期限由5年提高到20年，是前者的两倍。
对于那些提供不真实的公司财务状况的执行官们，第906条规定可判处10年监禁，并可处以100万美元的罚金。而对于故意提供虚假财务信息者，可判处20年监禁，并可处罚金500万美元。
对于在公司破产或联邦调查期间故意毁灭、涂改公司财务文件的行为，第802条、1102条规定最高可判处20年监禁。

三、新法案将对世界产生广泛的影响
1．新法案将会有效地规范美国公司的运作，并促进证券市场的发展。
在美国，欺诈与反欺诈是其证券市场上永恒的主题之一。
上个世纪30年代，无序的市场、欺诈的商业行为、虚假炒作的泡沫，共同摧毁了投资者的信心。造假和欺骗导致了股市空前的全面崩溃。欺骗和虚假是证券市场的死敌。为了重振市场信心，繁荣金融市场，美国进行了一场反欺诈的斗争。它启动最高规格的立法加强监管，建立最有权威的监管机构，毫不手软地打击骗子，恢复市场信心，建立一个公开公平公正的市场环境。其制度性的成果之一就是制定了《1933年证券法》和《1934年证券交易法》，它们的核心内容归纳起来只有两点：一是严格的信息披露制度；二是严禁内幕交易。简言之，就是反对欺诈，加强监管。这一系列行之有效的法律法规和果断坚决的高力度执法，逐渐树立了投资者的信心，促进了市场的稳定，为美国经济发展做出了举世瞩目的贡献。
今天，华尔街正经历一场同样的危机。为了克服危机，打击欺诈，美国政府再次动员立法、司法、行政三大最高权力机构，启动紧急立法机制，强化SEC等的执法力度。结果是制定了新法案，从其主要内容看，该法案是针对上市公司治理机构、高管人员的激励机制和福利计划以及责任、上市公司信息披露等等证券市场上各种欺诈行为的新版本。其力度之大，为罗斯福“新政”以来市场和商业领域的最大变革。
魔高一尺，道高一丈。欺诈为证券市场带来一次次的危机，反欺诈则推动证券市场不断向更高层次发展。证券市场在不断的斗法较量中获得新的生命力，证券市场必将在反欺诈的较量中成熟成长。因此，我们有理由相信新法案及配套措施的实施必将逐步树立投资者和消费者的信心，并促进市场的稳定和发展。
2．新法案的颁布实施将会对欧盟及日本等产生广泛的影响。
本案是加工承揽关系还是雇佣劳动关系
案件情况：A计划为自己建造一所住宅。A有一个朋友朋友B。B是一个包工头。为了帮助A，B从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢筋工。当着这三个钢筋工的面，和A讲明：我给你介绍这三位钢筋工，让他们帮你把三间房子的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说，这活是共1600元工钱。如果愿意干，就在这里干，干完再回工地，你们在这里挣的钱我一分不要。三人同意，A也同意，就在A处进行工作。在工作过程中，有一位钢筋工不慎从架板上掉下摔伤。现在因对伤害的善后处理发生了争议。
本案的关键是，三个钢筋工和A是加工承揽关系还是劳务关系。
显然，如果是加工承揽关系，钢筋工的伤害，应该由其自己和另外两个钢筋工共同承担责任；如果是劳务关系，A就要承担责任。
我认为，可以认为本案是加工承揽合同。从双方约定看，完成圈梁工作即可得1600元。换言之，如果没有完成，就不能得到工钱。这符合加工承揽的主要特点。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”
本案中，三个钢筋工接受的任务是明确的，获得报酬的条件也是明确的。因此说本案是加工承揽合同关系，是可以的。
也有一说，是认为本案是劳务关系。
一般而言，劳务合同的标的是劳动能力。但是，劳务合同，在法律上没有明确的界定。劳动合同和劳务合同的区别，在学理上认为主要是，从事劳动的人和接受劳动的人之间有无隶属关系。如果不是其劳动组织的成员，就是劳务关系。如果是劳动组织的成员，就是劳动关系。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》明确了以下三种情况不是劳动关系，发生纠纷也不是劳动合同纠纷：“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”
另外，因为我国目前的劳动法限制劳动者同时具备多个劳动关系，所以，当劳动者和一个用人单位建立了劳动关系以后，如果再合法的从事其他的有偿劳动，就认为是劳务关系。
参照劳动关系，来理解劳务关系，我们在劳动法第二十条可以看到这样的规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”可见，劳动合同中包括了“以完成一定的工作为期限”的概念。既然完成一的工作可以是劳动合同，如果不是劳动组织的成员，那就可以认为是劳务关系。劳务关系，是雇用关系之一。由此可见，认为本案的三个钢筋工和A形成了雇用关系，并无不妥。
最高人民法院虽然作了一些规定，但是仍然不是明确的劳务合同的法律。同时，最高人民法院的规定，也不足以答复本案的定性。其规定是：“第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”“第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”（见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）
这个规定仍然没有说“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”和承揽加工的区别是什么。
所以，就某个有明显区别的情况下，两种关系的不同，是一目了然的。但不仅如此。在其他的个案中，会出现“法律关系竞合”的问题。
法律关系竞合，不仅是在刑事案件中，在民事法律关系中，也可以出现。
认为加工承揽关系，是言之成理的。认为劳务关系也说的通。因此，这类纠纷，法官可以根据具体情况，从社会公平的角度上，自由裁量。避免一方过分的吃亏。
另外需要说明的是：对一个具体的个案，需要律师从当事人的角度进行调查、策划。这是律师为一方当事人利益最大化的职业特点决定的。如果泛泛而言，除非是结论特单一的，大家的看法可能一致以外，其他的，都可以深入研究，调查、补充证据，得出对委托人更为有利的结论。有时候，在律师的努力下，会得到出人意料的结论，有时候，甚至会有峰回路转的效果。