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关于处置煤矿贷款意向的请示
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


主任办公会：
多年来，农村信用社为推动煤炭资源开发和县域经济发展，发放了大量以煤矿企业、私营矿主及其亲属为借款人的贷款，据初步统计，该类贷款2400余万元，涉及11个煤矿，大部分属于一户多笔、跨区和单户累计百万元以上的贷款，贷款遍布全辖，在信贷资产中占有相当比重，清收盘活任务较大。
在形态管理上，煤矿贷款全部形成不良贷款，煤矿企业及私营矿主高负债经营，均已形成严重的资不抵债。负债最多的前营煤矿外债高达4000多万元，周xx、牛xx外债600多万元，负债最少的赵xx外债也有300多万元。
在众多贷户中，煤矿贷款的贷户信用观念最为薄弱，还款意识最差，除xx山煤矿被依法关闭外，由于去年以来煤矿政策有所松动，各煤矿不同程度地纷纷投入生产，但原煤仍然供不应求，销售看好。大部分矿主经营好转后，并没有积极偿还信用社贷款，而是普遍抱着能推就推、能躲就躲、能逃就逃的想法，千方百计地逃避信用社债务。
为解决煤矿贷款问题，联社资产管理部积极协调法院执行庭，采取两次集中行动和突击行动，加大执行力度，采取司法拘留强制措施，按照“不还钱、就卖矿”的思路，大力打击有钱不还的赖债户、钉子户，通过不懈的努力，收到了明显的效果，张xx、马xx、牛xx等欠贷大户在法律的震慑下，在信用社强硬的态度面前，信用观念有所转变，主动与信用社联系，协商还款事宜，已达成部分还款意向。但该意向建立在被迫而不是诚信的基础之上，尚不稳定，需要信用社进一步加大工作力度，将意向变成现实，从而收回贷款本息。
对煤矿贷款的清收盘活，拟采取集中管理和招标清收的模式进行：
一、集中管理。
煤矿贷款均属跨区贷款，一个贷户的贷款，十几个信贷员催收，既浪费了信用社人、财、物力，又使贷户不胜其烦，影响煤矿正常经营，因此对煤矿贷款可以试行集中管理的多种形式：
1、贷款互调。煤矿所在地信用社和本地贷户跨区在煤矿所在地信用社贷款的信用社，以同等额度的贷款进行互调，由煤矿所在地信用社集中清收；
2、债权转让。其他信用社将本社煤矿贷款以双方协商的价格（一般可为贷款本金、诉讼费用和部分利息）转让给煤矿所在地信用社，煤矿所在地信用社作为自己的资产进行清收；
3、委托管理。其他信用社可以在不改变贷款所有权的前提下，统一将煤矿贷款委托给煤矿所在地信用社管理，由煤矿所在地信用社代为集中管理、集中清收，收回的本息按照贷款本金的比例进行分配，其他信用社按照代收贷款手续费向煤矿所在地信用社支付报酬。贷款集中管理涉及全辖各社，必须通过联社的统一协调、指导和监督，方可保证工作顺利进行。
二、招标清收。
煤矿贷款笔数多、金额大、清收盘活难度大，依靠信用社自身的力量，在短短的有效的工作时间内，难以收到预期的效果，因此对煤矿贷款可以试行对内对外招标清收的模式，最大限度地调动执行人员、信用社工作人员和社会人员的积极性。招标清收，既可以对内，也可以对外。对内招标，从社主任到信贷员，都可以应标；特殊情况下，信用社也可以作为法人应标方，参与他社煤矿贷款的有偿盘活。对外招标，只要能够协助信用社收回贷款，不拘人员，律师等社会各界人士都可以应标。实行公开招标清收标的，由基层信用社选择并经贷审会审定后，逐级报请联社资产管理部和主管领导批准；数额巨大或重大、疑难贷款，由主任办公会批准。信用社与应标方签订《不良贷款招标清收协议书》，明确双方权利义务。公开招标清收的费用，除诉讼、评估和过户费用由信用社支付外，其它费用应标方自理，信用社以到帐资金扣除相关费用后的余额，按照约定比例向应标方支付手续费。
为建立完善的协调、指导、监督机制，对煤矿贷款清收盘活建立报告制度。每户贷款清收盘活，由信用社写出包括贷款基本情况、贷户信用资产状况、拟采取清收盘活方式、措施和逾期可以达到目的等内容的请示报告，报请主任办公会批准。清收盘活结束，联社资产管理部对清收盘活的整体情况写出报告，并聘请律师对清收盘活过程的合法性及存在的不足写出法律意见书，一并报请主任办公会审查。
近年来，有关煤矿生产的政策变动频繁，煤矿随时面临着被强行关停的危险，行业政策随意性大、可预见性差，从而使煤矿贷款借款人的还款能力处于不确定状态。大部分矿主只顾眼前、不顾长远，大肆进行破坏性开采，在导致可持续开采时间缩短的同时，潜在安全风险较大，一旦发生安全事故，极可能导致煤矿被关闭，致使煤矿企业或私营矿主丧失还款能力。
在当前严峻的形势下，如果不对煤矿贷款采取积极有效的措施，即使煤矿取得收益且矿主愿意还款，但因其拖欠款项较多，所涉情况复杂，其他单位和人员抢先下手，信用社就会丧失收回此类贷款本息的大好时机，导致煤矿贷款分文无收。
由于煤矿贷款笔数多、金额大，短期内收回全部贷款本息是不现实的，只能逐步清偿，逐步收回，不可能一步到位。分期还款、以矿抵债、招标清收是当前清收盘活煤矿贷款的有效措施，也是当前清收盘活煤矿贷款的基本途径，不出现意外情况，预期可以收回全部或部分贷款本息；但由于不可预见的政策和安全因素的影响，却使这一做法存在着现实的风险，一旦国家煤炭行业政策发生变化或者该煤矿发生安全事故，极可能会导致贷户还款能力的全面丧失，全部或部分贷款最终将难以收回。
权衡轻重、权衡利害，都需要联社、信用社各级人员，自上而下，站在事关农村信用社生死存亡的高度，以“争当信用社功臣、不作信用社罪人”的高度责任感，勇于迎难而上，善于克难攻坚，敢于承担风险，以依法执行百日攻坚战和四级十户清收盘活责任制为依托，积极探索和落实煤矿贷款清收的各种有效途径，最大限度地调动人员工作积极性，最大限度地实现贷款债权，为确保全县农村信用合作事业持续、快速、健康发展作出自己应有的贡献！
以上意见，如无不妥，请批准执行。


二○○二年六月十五日

探讨定量因素对盗窃未遂案件的影响——兼论司法实务中
盗窃未遂案件罪与非罪应把握的原则

罗守梁、聂仲起、郭小锋
（北京市顺义区人民检察院，北京101300）


【内容提要】：以实践中遇到的司法难题为研究的基点，引发对司法解释的探讨和评析，进而分析司法解释难以解决的盲区以及造成适用上的混乱。最后提出了实践中处理因定量原因带来盗窃未遂认定难题的一般原则，即比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。这样，既符合刑法的一般理论要求，又具有很强的实践操作性，为司法实践提供必要的参考。
【关键字】：盗窃 未遂 定罪数额 未遂犯之构成要件


　　盗窃罪，在我国刑罚上是作为数额犯加以规定的，即要求以一定的数额为其构成要件。根据犯罪构成要件原理，未到达构成要件数额的，则不构成犯罪或者犯罪处于未遂状态。至于数额犯的未遂问题，易为人们所遗忘。对此，理论上研究不多，实践中也操作不一。虽然最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中提到盗窃未遂罪与非罪的认定，但只言片语、浮光掠影不足以很好地指导实践。为此，本文试图揭开定量因素对盗窃未遂案件影响的面纱，以供实践参考。
一、司法难题呼唤司法对策
长期以来，数额犯的未遂问题一直是困扰司法的难题，主要表现为实践中对盗窃未遂案件罪与非罪的把握，似是非是，似偏非偏。为了便于说明此问题，我们对下面二种情况进行讨论。
（一）行为人实施了盗窃行为，但无所获，是否追究刑事责任
　　该种情况如何定性？司法实践中处理不一，主要存在着两种截然不同的意见：第一种意见认为，应当追究刑事责任。其理由为，行为人主观上具有盗窃的故意，客观上实施了秘密窃取公私财物的行为，因意志以外的原因而未得逞。根据刑法犯罪未遂理论，构成盗窃未遂，再依据《刑法》第23条第2款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，由此引申出未遂犯应受刑事处罚的一般原则。第二种意见认为，不构成犯罪，不应追究刑事责任。理由为，盗窃罪乃数额犯，应以一定的数额标准为其构成要件。而上述情况中虽行为人主观上具有盗窃的故意和非法占有他人财物之目的，客观上也实施了盗窃行为，但终无所获，也即无数额可言。根据数额犯的理论，尚不构成犯罪，又何以追究其刑事责任呢？
（二）行为人实施了盗窃行为，但所窃财物未达到盗窃罪数额较大的定罪起点，其行为性质是否属于盗窃未遂
司法实践中对此种情况的认定似乎并不存在问题，一律将其不作犯罪处理，而且理论界也默许这一基本做法。这种将复杂事物简单化的做法，有认识上的误区，也有认识上的盲区，遂形成一种思维的定势，不利于认识、分析和研究能力的提高。我们认为，此种情况应分解为两个方面具体讨论：情形之一，以数额较大财物为盗窃目标，但所窃财物数额未达到盗窃罪数额较大的定罪起点。此情形仍然存在着盗窃未遂的问题，与“行为人实施了盗窃行为，但无所获”实属同质。只是前者获得一定数额财物，后者毫无所获，但二者数额均未达到盗窃罪数额较大的定罪起点，故无本质区别。所以，该情形应当也存在罪与非罪之争。情形之二，行为人盗窃了未到达盗窃罪数额较大定罪起点的公私财物。若撇开定量因素，单从定性角度看，应构成盗窃罪的既遂。但是定量因素在数额犯罪具有决定性作用，如果所窃数额未达到定罪数额，则不构成犯罪，即便既遂了也是如此。因此，该情形不存在罪与非罪之争。
同一行为存在着两种不同的处理意见，本也正常，只是司法最终要求的唯一性和明确性，给司法人员带来认定上难度。一旦这种难题具有普遍性，即通过司法解释的形式予以解决。1998年最高人民法院对审理盗窃案件的具体问题作出相应的司法解释，虽然《解释》未对上述情况进行直接规定，但是其中第1条第2项规定了：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。以此厘定司法实践中处理盗窃未遂案件罪与非罪之原则。
二、司法对策引发新的司法难题
尽管司法解释对盗窃未遂案件的罪与非罪做出了规定，而实践中存在的该类问题是否就迎刃而解呢？不但未能解决，反而又添新症。
新症之一：如何理解“情节严重”
《解释》采取“列举式”方法对情节严重进行规定，“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”。实践中，存在两种不同的理解：第一种理解认为，情节严重应限制为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，“等”是对以上类型的总结，为汉语的习惯用法。第二种理解认为，情节严重不应局限为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，而应包括盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物以外的其他情节严重情况，“等”表示不完全列举，系汉语常用用法。两种不同理解似有咬文嚼字之嫌，但实则关系到适用范围和打击面的问题，故应当说文解字，以表慎重。
据解释的背景，逐解释的原意，我们认为，第二种理解较为妥当。因为《解释》对盗窃未遂予以处罚的立场是盗窃未遂的情节严重，而不是局限于盗窃对象为数额巨大的财物或者国家珍贵文物。但是，《解释》应表述为“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标以及构成盗窃未遂情节严重的其他情形”。尽管这样规定也未能穷尽情节严重的范围，但不至于让司法人员误将盗窃未遂案件的定罪处罚仅局限于以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标。
新症之二：法律适用的两难
一般刑法理论认为，故意犯罪除结果犯（包括结果加重犯）外，均存在犯罪的未完成形态，而未完成罪的构成要件则是在基本构成要件基础上的修正。因此，未完成罪一般应放置在刑法总则中加以规定，有必要直接规定为犯罪的除外，如阴谋犯。我国刑法也采用这一立法例，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。明示了未遂犯应追究刑事责任的一般原则，同样适用于盗窃未遂的情况。而《解释》在把握盗窃未遂案件罪与非罪的界限却以“情节严重”为其修正的构成要件，言外之意，若以数额较大为盗窃目标而未遂的情况则不定罪处罚。比较两者适用的范围，显然《解释》排除了以数额较大以上（包含数额较大在内），又不属于情节严重的财物为盗窃目标未遂的情况，当然地缩小了打击面。司法实践中，如何在刑法与《解释》之间适用？原则上讲，这并不存在问题，因为《解释》必须源于、忠于基本法，一旦《解释》与基本法相违背，解释则自始、当然、绝对地无效。但实际操作中是：只要解释未被明确废止，不管何年某月的解释仍然可以适用。所以，单凭这种无约束力的法理不足以消除适用上的两难。
新症之三：具体司法的困惑
1、行为人以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，并实施了盗窃行为，从数额巨大的财物或者国家珍贵文物上窃取数额较大部分财物，其行为性质属于盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物未遂还是属于盗窃的既遂
尽管这一情况在实践中并不多见，但是也偶有存在。例如，数行为人事先商量盗窃一辆卡车，同时也实施了盗窃卡车的行为。后因无法开出院门，只得作罢，但又无法接受“无功而返”的事实，遂盗走卡车备用胎一个。该案是定盗窃（卡车）的未遂还是定盗窃（轮胎）的既遂？司法实践基本做法是：以结果论，即定盗窃（轮胎）既遂。在处理上与结果犯有异案同理之效，虽然刑法一般理论认为，结果犯没有未遂状态，但是仍有讨论的必要，便于理解盗窃的未遂状态。以故意伤害案为例，行为人主观上有致残他人的故意，客观上实施了手段恶劣的伤害行为，但由于意志以外的原因未能产生致残他人的结果，经法医鉴定为轻伤，如何定罪处罚？是定故意伤害（轻伤）的既遂，还是定故意伤害（重伤）的未遂？实践中，普遍定故意伤害（轻伤）的既遂。所以，两者如出一辙。
我们认为，这种司法惯例性的做法值得商榷。因为行为人选择了数额巨大财物或者国家珍贵文物为其盗窃的目标，既具体又明确，并且实施了盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物的行为，由于意志以外的原因未得逞，完全符合未遂的规定，故应定盗窃（数额巨大财物或者国家珍贵文物）的未遂，至于行为人所窃得财物达到盗窃罪数额较大的定罪起点，只能作为盗窃未遂的一个量刑情节予以认定。而如果定盗窃既遂，将盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物作为量刑情节，有主次不分、以既遂代未遂之疑。从证据认定上看，一般盗窃既遂较未遂好认定，但不可因未遂证据难以认定，就弃难投易，除非立法明确规定；从量刑结果上看，一般盗窃既遂较未遂量刑要厉，但并不必然，盗窃摩托车既遂与盗窃国家珍贵文物或者金融机构未遂，孰重孰轻，不言而喻。所以，法律非儿戏，正确分析和适用法律，既是对行为人负责也是对法律负责，不可走捷径、图简便。
2、对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，是否构成盗窃未遂
按照刑法和相关司法解释的规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。但是对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，能否构成盗窃未遂。此种情形较为复杂，涉及到行为与盗窃目标的相结合，应分情形以示之。
（1）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且每次的盗窃目标均以数额较小（未达到定罪起点）财物为作案对象。无论从盗窃行为次数上还是从盗窃目标的数额以及所窃取的财产数额来看，均不构成犯罪，故不存在盗窃未遂的问题。（2）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，但是至少有一次的盗窃目标以数较大财物为作案对象。尽管单从行为角度来看，行为人不构成在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的“多次盗窃”，但是行为人有以数额较大财物为盗窃目标的行为，依据刑法未遂之理论，对以数额较大财物为盗窃目标而未窃得数额或者窃取数额未达到数额较大的定罪起点的，应认定为盗窃罪（未遂），并追究其刑事责任。而若依据《解释》则不构成犯罪。
3、盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失，而未取得数额的，是否应追究其刑事责任
根据《解释》第5条第1款第2项还规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、被领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，行为人盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失的构成盗窃未遂，并科以刑罚。而若依据《解释》第1条第2项的规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。行为人销毁、丢弃有价凭证的行为或者失主挂失之行为，难以解释为盗窃的“情节严重”，故不构成犯罪。自身的冲突，何以解决？进则难决，退则未决。
三、审视司法对策，确立司法原则，解决司法难题
盗窃未遂罪与非罪之争始于定量因素的影响，尔后又引入了《解释》与刑法的冲突，进一步将问题复杂化。若要妥善解决这司法难题，应当确立判定盗窃未遂罪与非罪的一般原则，平息司法的混乱。
一是定量因素干扰的排除。盗窃罪为常见易发之罪，约占目前刑事案件的40%。立足于现实，结合于国情，需要在刑法中引入定量因素，缩小涉案面和打击面。因此，我国刑法中规定了盗窃数额较大的才构成犯罪，至于数额较大的具体值则因地不同。这样，给罪与非罪的认定带来影响，同时也给未遂犯的认定带来难度。因此，在认定数额犯的未遂时，应极力排除定量因素的干扰，坚持未遂与既遂的辨证关系：有既遂状态的则不一定存在未遂状态，但有未遂状态的则必然存在既遂状态。因为未遂犯的构成要件是对既遂犯构成要件的修正，何谓修正，即以既遂犯构成要件为基本，结合未遂理论予以增删。所以，排除定量因素对未遂罪与非罪的干扰最有效的方法是以既遂犯构成要件和未遂理论为其认定的根本标准。
二是法律冲突干扰的排除。司法解释与刑法在盗窃未遂的罪与非罪规定上存在一定冲突。尽管两者对司法实践都具有约束力，但是两者的法律效力却有高低之别，一旦两者相冲突，低效位的则无效。虽然司法审查在我国未真正履行，但是司法人员完全可以通过说明理由的方式来排除某些法律的适用。就盗窃未遂罪与非罪的问题，援引刑法中未遂犯的规定以及未遂的理论，再结合具体案例，详细展开说明，足以释清盗窃未遂的罪与非罪，无需司法解释的适用，因而也避免了法律之间的冲突。
三是一般司法原则的确立。只破不立，无以成文。因此，在审视司法对策弊端的基础上，我们提出，认定盗窃未遂的罪与非罪的一般原则是：比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪构成两理论，综合提出盗窃未遂罪与非罪认定的一般原则，具有统一性和可操作性，便于司法的适用。


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