依法行政论纲
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2000年11月24日 14:47 应松年
一、依法行政的内涵
依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。而法律，必须是人民通过人民代表大会制定的。
对行政机关提出依法行政的要求，植根于我国国家的性质和政治体制。我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权力机关的执行机关[①ａ]。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政是人民民主国家题中应有之义。
（一）职权法定
行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。１９９６年３月通过的《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。
（二）法律保留
凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。有些著作将此称为法律保留原则。我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。宪法第６２条规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，第６７条规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明确。最近公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：对行政法规授予财产权各方面处罚的设定权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法律保留原则，是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，学界尚有争议。
（三）法律优先，或称法律优位
法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：
第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。
第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。
值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，[①ｂ]国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章，[②ｂ]省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。[③ｂ]宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。
宪法又规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。[①ｃ]
宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。
宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词，决不是偶然的。“不抵触”是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触，当然，如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”则不同。“根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律（行政法规和地方性法规）对某一问题已有规定的情况下，行政机关的规范才能据此作出规定。否则就是于法无据。对行政机关制定规范要求“根据”，就因为行政机关是权力机关的执行机关，必须根据权力机关的意志才能制定规范。在有些法律的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章，当然不得与法律（地方性法规）相抵触。行政机关制定规范中的“不抵触”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，法律处于最高的效力位阶。
但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供遵循的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这就是“根据”原则的另一种表现。[②ｃ]显然，这些规范都是在法律“空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题作出规定时，则行政法规、地方性法规和规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。这也同样是法律优先原则的含义。
（四）依据法律
行政机关的行为必须依据法律，或者说，必须有法律依据。
从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为，此处所说依据法律和有法律依据，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律规定作出。这是依法行政的主要内容。
行政机关的行政行为，大别之无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和作出处理决定的具体行政行为。依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在作出具体行政作为时必须依据法律，否则虽然行政机关制定的规范都是根据法律或由法律授权，但在具体执行法律，作出具体行政行为时却并不依据法律，那么，依法行政就会成为一句空话。因为规范制定得再好，最终仍要看法律在现实生活中的落实。
依据法律的“法律”是指狭义的法律还是包括其他法律规范？从根本上说，一切具体行政行为都应该依据法律——狭义的法律，但根据法律和经法律授权制定的法规、规章当然也应该是依法行政的依据。因此，这里所说的“法律”，应该包括法规、规章在内。《行政处罚法》中规定的“处罚法定”原则，就是依据法律原则在处罚领域里的体现。
依据法律原则与行政机关的自由裁量权并不矛盾。自由裁量指的是在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内作出选择。如治安管理处罚可以在法定的种类与幅度内，根据具体情况作出选择。这仍然是依据法律的一种形式。当然，所作选择必须合理。合理是依据法律原则的特殊表现。
西安市城市绿化管理条例
陕西省西安市人大常委会
西安市城市绿化管理条例
（1990年10月26日西安市第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过1990年12月28日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准根据1999年9月23日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1999年11月30日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《关于修改〈西安市城市绿化管理条例〉的决定》第一次修正根据2004年6月30日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《关于修改〈西安市城市绿化管理条例〉的决定》第二次修正根据2010年7月15日西安市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过2010年9月29日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准的《西安市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》第三次修正）
第一章 总则
第一条 为了加强城市建设和管理，保护生态环境，绿化、美化城市，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国森林法》及有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内城市绿化的规划、建设和管理。本条例所称城市绿化，包括城市绿地、树木、花草及绿化设施等。
第三条 城市绿化应当全面规划、合理布局、因地制宜，植护并重，逐步扩大绿地面积，提高绿化覆盖率和绿化水平。城市绿化应当按规划广植市树中槐和市花石榴。
第四条 市园林行政管理部门是本市城市绿化主管机关。区、县园林行政管理部门负责管理本辖区内的城市绿化。
第五条 各级人民政府应当加强对城市绿化工作的领导，组织全民义务植树，开展城市绿化活动。规划、环保、房屋、国土资源、市政、工商、交通、水务、农业、林业、公安等有关部门，应当协同园林行政管理部门搞好城市绿化规划、建设和管理。
第六条 一切单位和个人都有参加城市绿化建设和管理的义务，有权控告、检举、制止损害绿化成果和设施的行为。市、区、县人民政府或者园林行政管理部门对在城市绿化建设、管理和科研工作中成绩显著的单位、组织和个人，应当给予表彰或者奖励。
第二章 绿化规划与建设
第七条 绿化建设必须服从绿化规划，并纳入国民经济和社会发展计划。市园林行政管理部门会同规划管理部门，根据本市城市总体规划编制绿化详细规划，报市人民政府批准后实施。区人民政府应当根据本市绿化详细规划，编制本区绿化规划，经市园林行政管理部门审核，报市人民政府批准后实施。县园林规划管理部门，根据本县城市总体规划编制绿化详细规划，报县人民政府批准后实施。各单位编制本单位的绿化规划，报所在区、县园林行政管理部门批准后实施。
第八条 城市新区开发和旧区改建的建设项目，总平面设计应有绿化设计方案，安排一定比例的绿化用地，园林行政管理部门参与对绿化设计方案的审查。
第九条 建设工程项目的绿化用地，所占建设用地的面积应为：
(一)居民区、宾馆、饭店、体育场及其他大型公共建筑设施不低于百分之三十；
(二)大专院校、医院、疗养院不低于百分之三十五；
(三)产生有毒有害污染的工厂及单位不低于百分之四十，并按有关规定营造卫生防护林带；
(四)其他建设工程项目，旧城区内不低于百分之二十，旧城区外不低于百分之三十。绿化建设资金列入建设项目投资，予以保证。
第十条 新建、扩建城市道路，绿地率应当符合下列规定：
(一)园林景观路绿地率不得小于百分之四十；
(二)红线宽度大于五十米的道路绿地率不得小于百分之三十；
(三)红线宽度在四十至五十米的道路绿地率不得小于百分之二十五；
(四)红线宽度小于四十米的道路绿地率不得小于百分之二十。
第十一条 建设工程绿化项目的完成时间，不得迟于建设工程投入使用的第一个绿化季节。
第十二条 绿化建设与道路、交通、电力、电讯及其他市政公用设施建设应当统一规划，相互兼顾。
第三章 绿化管理
第十三条 城市绿化应坚持栽植和管护并重，适时对树木进行松土、灌溉、施肥、修剪、防治病虫害，及时去除死树枯枝，更新、补栽树木。园林行政管理部门应当根据本地地域特点和气候条件，加强城市绿化的科学研究，推广先进技术，提高城市绿化管理水平。
第十四条 城市绿化实行专业管理与群众管理相结合的原则，按下列规定分工负责：
(一)公园、动物园、小游园、广场绿地、公共草坪、行道树、绿篱、林带的绿化以及建设单位代征的绿地，由市、区、县园林行政管理部门负责和管理；
(二)风景名胜区、文物古迹保护区的绿化由该管理部门负责；
(三)居民住宅区的绿化，由所在地街道办事处、镇人民政府组织辖区内的单位和居民分片分段负责；
(四)苗圃、花圃、母树林的生产科研由其主管部门负责；
(五)公路、铁路、河道两侧及水库周围的绿化分别由各该主管部门负责；
(六)单位内部及其生活区的绿化由各单位负责。
第十五条 已建成或者规划的城市绿地，任何单位和个人不得侵占，不得改作他用。国家重点建设项目确需占用已建成或者规划的城市绿地时，须经市人民政府同意报原审批机关批准。占用已建成的城市绿地应当补偿相应的绿地面积和绿化建设用；占用规划的城市绿地应当补偿相应的绿地面积。
第十六条 国家保护树木所有者和管理者的合法权益。由园林行政管理部门和群众义务栽植的树木，所有权及收益归国家。公路、铁路、水务等部门在规定的用地范围内栽植、管护的树木，所有权及收益归该部门。各单位在其内部栽植的木，所有权及收益归单位。居民住宅区的树木，所有权及收益归负责该居民住宅区绿化的部门。居民个人在自有庭院栽植的树木，所有权及收益归个人。法律另有规定的除外。
第十七条 在城市道路敷设各类管线，架设电杆等，距树干不少于一米。在城市道路上新架高压输电线，其电杆高度不得低于十五米。架空线与树木高度之间，应保持适当的安全净距。
第十八条 城市道路、铁路、公路两旁的树木生长影响架空线或者交通安全的，分别由园林、铁路、交通部门负责修剪。在发生水灾、火灾等紧急情况下，有关部门为抢险救灾或者处理事故，可根据险情先行修剪或者砍伐树木，在险情排除后七日内应书面告知市园林行政管理部门和其他树木管理部门。
第十九条 禁止下列损坏草坪、花卉、树木和绿化设施的行为：
(一)攀折树枝、任意采摘花卉、果实；
(二)利用树木、花卉、护栏搭晒衣物和其他物品；
(三)在草坪、绿篱、树木旁焚烧树叶、秸秆等杂物；
(四)在树木、花卉旁堆放有毒有害物品；
(五)向树木、花草倾倒污水、热水；
(六)在绿地放牧；
(七)距绿地、行道树、绿篱一点五米内设置有炉灶的饮食摊点；
(八)其他破坏城市绿化和绿化设施的行为。
第二十条 禁止擅自砍伐或者移植树木、绿篱。因国家建设需要砍伐或者移植树木、绿篱的，按下列规定办理审批手续：
(一)在新城、碑林、莲湖、雁塔、灞桥、未央区范围内砍伐或者移植行道树的，由所在区园林行政管理部门签署意见，报市园林行政管理部门批准。一次一处砍伐或者移植行道树以外的乔木(胸径在十五厘米以内)二十株、灌木二十丛、绿篱二十米以下的，由所在区园林行政管理部门批准；
(二)在阎良区、临潼区、长安区和各县范围内一次一处砍伐或者移植乔木(胸径在十五厘米以内)二十株、灌木二十丛、绿篱二十米以下的，由区、县园林行政管理部门批准；
(三)一次一处砍伐或者移植乔木(胸径在四十厘米以内)五十株、灌木五十丛、绿篱一百米以下的，由区、县园林行政管理部门审批，报市园林行政管理部门批准；
(四)超过第(三)项审批权限或者砍伐、移植行道树五十株以上的，由市园林行政管理部门审核，报市人民政府批准。砍伐、移植单位和居民个人的树木，应当给予补偿。
第二十一条 经批准砍伐国家所有和单位所有树木的，应按“伐一栽三”的原则予以补栽。原地无法补栽的，应交纳补栽树木所需费用，由园林行政管理部门异地补栽。
第二十二条 严禁砍伐古树名木。古树或者稀有名贵树种，具有历史价值和纪念意义的树木，由市园林行政管理部门负责建立档案、标志和保护设施。位于道路和其他公共场所的，由园林行政管理部门负责管护；散生于单位内部及居民院落的，由单位或者居民个人负责管护。
第二十三条 进出本市的苗木、花卉、籽种和其他绿化繁殖物种，经植物检疫机构检疫合格后，方可调运。苗圃单位应当加强苗木的病虫害防治，每年须经植物检疫机构进行一次苗木检疫，检疫不合格的苗木不得出圃。
第四章 法律责任
第二十四条 违反本条例第九条规定，未达到绿化用地规定的，责令限期改正，逾期不改正的，按本条例第二十六条的规定处罚。
第二十五条 违反本条例第十一条规定，逾期未完成绿化建设的，必须向园林行政管理部门交纳实需绿化费以及实需绿化费一至二倍的绿化延误费，由园林行政管理部门完成该项绿化建设。
第二十六条 违反本条例第十五条规定，侵占已建成或者规划的城市绿地的，责令限期退还，从侵占之日起，按占地每平方米每天十元标准处以罚款，并追究主要责任者的行政责任。
第二十七条 违反本条例第十九条规定的，给予批评教育，责令其改正，并处以五十元以下罚款或者警告；造成树木死亡和绿化设施损坏的，按实际价值予以赔偿，并处以赔偿费一至二倍的罚款。
第二十八条 擅自砍伐树木的，责令补栽被伐株数五倍的树木，并处以砍伐树木价值二至五倍的罚款。盗伐树木的，责令赔偿损失，补栽盗伐株数十倍的树木，并处以违法所得三至十倍的罚款。盗窃花木、绿化设施的，应予赔偿，处以二百元以上罚款。毁坏古树名木的，依法赔偿损失，没收违法所得，并处以5000元以上1万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 对违反本条例第二十三条规定的，植物检疫机构有权对违法调运、出圃的植物予以封存、没收、销毁或者责令改变用途。销毁所需费用由责任人承担。
第三十条 对违反本条例规定的行政处罚，由市、区、县园林行政管理部门处理；属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为，由公安机关处理；构成犯罪的，由司法机关依法处理。
第三十一条 对拒绝、阻碍绿化管理人员依法执行职务，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议，也不起诉，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的部门可以依法申请人民法院强制执行。对个人处以五千元以上，对单位处以三万元以上罚款的，当事人有要求举行听证的权利。
第三十三条 罚款金额应全部上交同级地方财政。赔偿费列入绿化建设资金，专款专用。
第三十四条 国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法处理。
第五章 附则
第三十五条 本条例自公布之日起施行。
