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“受委派”国家工作人员的认定/朱晓玉

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 03:26:14  浏览:8666   来源:法律资料网
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案情


犯罪嫌疑人刘某1993年调入某国有企业工作,1995年12月作为国有企业的派驻人员到该国有企业出资的某电梯制造有限公司(国有企业与日方成立的合资企业)进行公司筹建工作,公司成立后先后被任命为该电梯制造有限公司上海分公司、北京分公司、沈阳分公司经理。在担任北京分公司经理期间,刘某利用职务便利,伙同营业主管张某以支付相关单位决策人、经办人回扣的名义,向申请个人代理费,趁机高报低支或虚构名目,骗取并侵吞人民币现金共计126万余元。2012年刘某因涉嫌贪污罪被检察机关立案侦查。


分歧


根据我国刑法第九十三条第二款,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以国家工作人员论,学界通常将此类国家工作人员称为“受委派”型国家工作人员。本案争议的焦点在于刘某是否属于此类人员。


第一种观点认为,刘某是在电梯制造有限公司工作一段时间后才被该公司任命为北京分公司经理的,虽然前期刘某受委派到电梯制造有限公司工作,但是后来其担任北京分公司经理系由电梯制造有限公司任命,也即是刘某职务不是由国有公司任命,因此不是“受委派”,不属于刑法第九十三条规定的“以国家工作人员论”的情形。刘某应当认定为职务侵占罪。


第二种观点认为,刘某是否为国家工作人员,只需判断其是否从事公务即可。刘某任北京分公司经理期间,利用职务便利,侵吞公司财产,符合贪污罪的客观要件;且经理具有组织、领导、监督、管理国有财产的职责,符合“从事公务”的国家工作人员的本质属性,应当构成贪污罪。


评析


目前就“国家工作人员”的认定标准,实务界与学界大致有三个观点:一是身份说,认为贪污贿赂罪属于职务犯罪,国家工作人员的判定应当以具备国家工作人员的身份为依据。二是公务说,认为“从事公务”是国家工作人员的本质特征,不管具备何种身份,“从事公务”就应认定是国家工作人员。三是折衷说,认为在国家工作人员界定问题上,“身份”和“公务”是紧密相连的有机整体,必须把“身份”和“公务”两者有机结合起来理解国家工作人员范围。


笔者认为,上述三种观点各有一定的优点,又都存在一定的缺陷,因此在界定国家工作人员时不能在任何情况下绝对地用唯一一种判断标准。由于“从事公务”难以明晰,对于在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等单位的工作人员,一般国家干部身份比较明确,采用“身份说”便于司法工作人员判断。在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的工作人员,宜考虑“折衷说”,除需考量其是否受国有公司、企业、事业单位委派外,还需考量行为人是否从事监督、管理国有财产活动,而委派的形式可以是多种多样的。对于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中不具备国家干部身份的工作人员,宜采用“公务说”,考察其履行职责行为是否依据“法律”,是否具有国家性。


本案中,刘某被委派到电梯制造有限公司工作后,被该公司任命为分公司经理,是否能认定为国家工作人员,是一个需要继续探讨分析的问题。


1.刘某是否属于“二次委派”


所谓“二次委派”,即在经被国有公司、企业委派到非国有公司、企业工作后,又被非国有公司、企业委派到由该非国有公司、企业出资的其他非国有公司、企业工作。“二次委派”的委派单位是国有公司、企业出资的非国有公司、企业,被委派单位是该非国有公司、企业出资的另一家非国有公司、企业,委派单位和被委派单位是两家独立的具备法人资格的公司、企业。


关于“二次委派”人员是否属于国家工作人员是个存在争议的问题,一种观点认为,二次委派的委派主体是非国有公司、企业,因此不得将受委派的人员认定为国家工作人员。另一种观点认为,如果二次派遣是经过原国有单位批准或者同意的,应视为原国有单位的委派;如果原国有单位对其第二次派遣并不知情或者根本不同意的,则被派遣者的身份应视为已经改变,不能再以国家工作人员论。实践中一般认为虽然被委派单位具有国有财产成分,但国有资本若未直接持有公司股份,不能认定为国有控股、参股公司,若将被二次委派人员视为国家工作人员,则打击面过大,因此不予以认定。


在本案中,刘某被委派到电梯制造有限公司北京分公司工作,北京分公司与电梯制造有限公司是分公司与总公司的关系。根据《中华人民共和国登记管理条例》第三十九条,“分公司是公司在其所在地外设立的从事经营活动的机构,分公司不具有法人资格”,可见分公司没有独立的法律地位。从分公司与总公司的关系看,分公司没有自己的独立财产,其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分,列入总公司的资产负债表中;分公司不独立承担民事责任;分公司不是公司,它的设立不须依照公司设立程序,只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立;分公司没有自己的章程,没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关;分公司名称,只要在总公司名称后加上分公司字样即可。


2.刘某能否认定为国家工作人员


刘某被国有公司委派到电梯制造有限公司从事公司筹建工作,在公司筹建完成后,刘某被电梯制造有限公司任命为分公司经理,刘某在受国有公司委派后职务发生了变更。一般认为,“委派”的内容应当是明确的,即委派人员的职权范围应当是明确的。委派后职务的变更意味着职务来源发生变化,由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用,受委派人员转变为对所在企业负责,因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。国有公司、企业委派人员到非国有公司、企业在特定职位上从事公务,岗位和职权范围的特定是为了方便国有公司、企业监督、管理国有财产,委派人员代表的是国有公司、企业的利益,一旦由非国有公司、企业任命为其他职务,只要国有公司企业认可或者默许,其便不再代表国有公司、企业,从而失去国家工作人员的身份。


但是不能对委派后职务发生变更的人员一概认定为非国家工作人员。存在两种例外情形,一是委派人员职务的变化是国有公司、企业决定的;二是委派人员职务的变化是非国有公司、企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的。第一种情形其实是国有公司、企业对委派人员在非国有公司、企业工作的新的安排,是重新委派的体现。第二种情形认定为国家工作人员的依据是2010年“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应 用法律若干问题的意见》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”因此,对刘某任电梯制造有限公司北京分公司经理是否属于国家工作人员,仍需具体情况具体分析,若其任命仅是非国有公司管理层基于企业经营的管理行为,则应认定为非国家工作人员,但其任命是电梯制造有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织做出,则应认定为国家工作人员,从而构成贪污罪。

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广西壮族自治区专利保护条例

广西壮族自治区人大常务


广西壮族自治区专利保护条例
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会



《广西壮族自治区专利保护条例》已由广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议于1999年7月30日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了加强专利保护,维护专利申请人、专利权人和公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》及其他法律、法规,结合本自治区的实际,制定本条例。
第二条 凡在本自治区行政区域内从事与专利有关的活动的单位或者个人,均须遵守本条例。
第三条 自治区专利管理机关主管全自治区的专利保护工作。县级以上人民政府确定的管理专利工作的机关(以下统称专利管理机关)主管本行政区域内的专利保护工作。
各有关部门在其职责范围内做好专利保护工作。
第四条 自治区专利管理机关聘请有关专家组成专利保护技术鉴定组,接受公民、法人或者其他组织的委托,进行与专利保护范围有关的技术鉴定工作。

第二章 专利管理
第五条 单位或者个人的发明创造,依法可以在国内或者国外申请专利。
申请专利之前,与发明创造技术方案有关的人员对该发明创造负有保密责任并不得私自转让。
第六条 任何人不得将属于单位的职务发明创造以个人名义申请专利。
任何单位或者个人不得阻碍非职务发明创造申请专利。
对作出职务发明创造的发明人或者设计人,所在单位应当及时依法支付奖金和报酬。
第七条 专利权可以作价出资入股或者质押。
以专利权出资入股的,应当依法办理其财产权的转移手续。
以专利权质押的,出质人和质权人应当订立书面质押合同,并依法办理出质登记。专利权质押合同自登记之日起生效。
第八条 以国家所有的专利权出质的,办理出质登记前,应当经上级主管部门批准。
任何单位或者个人向外国出质专利权的,办理出质登记前,应当按国家专利主管机关的有关规定办理报批手续。
第九条 专利权人和专利实施被许可方,有权在其产品或者产品的包装上标明专利号或者其他专利标记,并可以在产品上缀附经依法认可的专利防伪标识。
第十条 利用广播、电视、报刊及其他广告形式宣传、推销专利产品和专利方法的,应当向传播单位提供省级以上专利管理机关出具的《专利广告证明》和其他证明文件。
第十一条 任何单位或者个人不得为他人侵犯专利权、假冒他人专利、冒充专利活动提供制造、销售、使用、展示、广告、仓储、运输、隐匿等便利条件。
第十二条 国有资产占有单位有下列情形之一的,应当进行专利资产的评估:
(一)转让专利申请权、专利权的;
(二)国有企业和事业单位在变更或者终止前需要对专利资产作价的;
(三)以国有专利资产与外国或者港澳台地区的公司、企业、其他经济组织、个人合资、合作实施的,或者许可外国或者港澳台地区的公司、企业、其他经济组织、个人实施的;
(四)以专利资产作价出资成立有限责任公司或者股份有限公司的;
(五)以各种方式从国外引进专利技术的;
(六)其他需要进行专利资产评估的。
非国有资产占有者也可以申请对其专利资产进行评估。
第十三条 专利资产的评估应当由自治区专利管理机关审查核准具有专利资产评估资格的评估机构进行,评估结果应当报自治区专利管理机关备案。
第十四条 有下列情形之一的,应当向有关主管部门提交专利检索报告:
(一)进行重大科研立项和新技术、新产品开发的;
(二)开展新技术、新设备、新产品进出口贸易的;
(三)外方以专利技术、设备作为投资申办中外合资、合作企业的;
(四)其他需要提交检索报告的。
第十五条 专利权人及其利害关系人对进出口货物涉嫌侵犯专利权的,可以请求专利管理机关和海关实施保护。

第三章 专利纠纷的处理
第十六条 当事人对下列专利纠纷,可以请求专利管理机关处理,也可以直接向人民法院起诉:
(一)专利侵权纠纷;
(二)专利申请权和专利权属纠纷;
(三)职务发明人的奖酬纠纷;
(四)发明专利申请公布后至专利权授予前实施发明的费用纠纷;
(五)发明人、设计人资格纠纷;
(六)无仲裁协议的专利申请权转让合同、专利权转让合同及专利实施许可合同纠纷;
(七)法律、法规规定由专利管理机关处理的其他专利纠纷。
第十七条 自治区专利管理机关负责处理自治区内有重大影响的、管辖权不易确定的或者其他应当由自治区专利管理机关管辖的专利纠纷。
市、县专利管理机关负责处理本行政区的和上级专利管理机关指定其管辖的专利纠纷。
第十八条 请求专利管理机关处理专利纠纷应当符合下列条件,并递交请求书:
(一)请求人是与专利纠纷有直接利害关系的单位或者个人;
(二)有明确的被请求人和具体的请求事项、事实、理由;
(三)任何一方当事人均未向人民法院起诉或者无仲裁协议;
(四)属于专利管理机关管辖范围、受理事项和受理时效。
第十九条 请求专利管理机关处理专利纠纷的时效为二年。自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知之日起计算。
第二十条 专利管理机关收到请求书后,经审查认为符合受理条件的,应当在七日内立案受理;不符合受理条件的,应当在七日内通知请求人并书面说明理由。
第二十一条 专利管理机关立案受理专利纠纷请求后,应当在十日内通知被请求人答辩。被请求人应当在接到通知之日起十五日内作出答辩。
被请求人逾期不答辩的,不影响专利管理机关的处理。
第二十二条 专利管理机关工作人员在处理专利纠纷时,有下列情形之一的,应当自行回避,当事人或者其他利害关系人也可以要求其回避:
(一)是纠纷的当事人或者是当事人及其代理人的近亲属;
(二)与本纠纷有利害关系;
(三)与当事人及其代理人有其他关系,可能影响本纠纷公正处理。
专利管理机关工作人员的回避,由其所在的专利管理机关决定。
第二十三条 专利管理机关处理专利纠纷时,不得宣布专利权无效。
专利管理机关立案后,被请求人请求撤销专利权或者请求宣告专利权无效的,应当在答辩期间内提出,并可以向专利管理机关申请中止处理。专利管理机关对中止处理的申请应当作出审查决定,并书面通知当事人。
第二十四条 专利管理机关处理专利纠纷时,有权进行勘验检查,查阅、复制或者登记保存与案件有关的档案材料、图纸、资料、帐册等凭证。有关单位或者个人应当协助调查并提供有关材料,不得拒绝和阻碍。
专利管理机关工作人员在调查时,应当出示执法证件,通知当事人及有关人员到场。
第二十五条 专利管理机关处理专利纠纷应当根据自愿和合法的原则进行调解。调解达成协议的,应当制作调解书;调解不成的,专利管理机关应当在六个月内作出处理决定。
在专利管理机关作出处理决定前,请求人经专利管理机关同意,可以撤回请求。
第二十六条 市、县专利管理机关处理的专利纠纷,应当在作出处理决定之日起十五日内将处理决定书报送自治区专利管理机关备案。
自治区专利管理机关发现报送的处理决定确有错误的,可以进行纠正或者要求该专利管理机关重新作出处理。
当事人对专利管理机关作出的专利纠纷处理决定不服的,可以在收到处理决定书之日起三个月内向人民法院提起诉讼。期满不起诉又不履行处理决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。

第四章 冒充专利行为的查处
第二十七条 禁止将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法。
第二十八条 任何单位和个人都有权检举冒充专利的行为。专利管理机关接到举报或者发现冒充专利行为,经审查符合受理条件的,应当在七日内立案,并指定二名以上工作人员负责查处。
第二十九条 专利管理机关查处冒充专利行为,可以行使下列职权:
(一)询问当事人和证人;
(二)查阅、复制、登记保存或者暂扣有关冒充专利行为的合同、标记、帐册等资料;
(三)检查有关冒充专利行为的物品,并经专利管理机关负责人签署批准意见后,可以封存或者暂扣;
(四)调查其他有关冒充专利行为的活动。
专利管理机关依法行使职权,有关单位或者个人应当予以协助,不得拒绝和阻碍。
第三十条 专利管理机关查处冒充专利行为,应当自立案之日起六个月内作出处理决定。

第五章 法律责任
第三十一条 凡侵占专利申请权的,应当予以归还,并应当协助被侵权人办理著录项目变更手续;造成被侵权人损失的,应当予以赔偿。
侵夺发明人或者设计人非职务发明创造专利申请权的,由侵权人所在单位或者上级主管机关对直接责任人予以行政处分,并依法承担民事责任。
第三十二条 明知是职务发明而同意将其作为非职务发明申请专利,给国家、单位造成损失的,由上级主管部门追究直接责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 对不依法支付职务发明人或者设计人奖酬的单位,该单位的上级主管机关应当责令限期支付,并对直接责任人给予行政处分。
第三十四条 违反本条例第十一条规定,明知或者应知对方为侵犯专利权、假冒他人专利、冒充专利的行为,而为其提供制造、销售、使用、展示、广告、仓储、运输、隐匿等便利条件的,由专利管理机关责令其限期改正,可并处一万元以下罚款。
第三十五条 违反本条例第十二条、第十四条规定,造成国有专利资产和其他财产损失的,由上级主管部门给予直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本条例规定,擅自启封、转移、处理被封存物品的,由专利管理机关没收违法所得,并处以1000元以上两万元以下罚款。
第三十七条 实施专利侵权行为的,由专利管理机关责令侵权人停止侵权行为,并由侵权人赔偿损失。
假冒他人专利,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 有下列冒充专利行为之一的,由专利管理机关责令停止违法行为,消除影响,并处以1000元以上5万元以下或者违法所得一倍以上三倍以下罚款:
(一)印制或者使用伪造的专利证书、专利申请号、专利号或者其他专利申请标记、专利标记的;
(二)印制或者使用已被驳回、撤回或者视为撤回的专利申请号或者其他专利申请标记的;
(三)印制或者使用已被撤销、终止或者被宣告无效的专利证书、专利号或者其他专利标记的;
(四)制造或者销售有前三项所列标记产品的;
(五)使用特定专利号,其实际产品或者实际方法与该专利保护范围不相一致的;
(六)将非专利方法冒充专利方法的;
(七)其他冒充专利的行为。
冒充专利的标记应当予以销毁,标记与产品难以分离的,连同其产品一并予以销毁,所需费用由冒充专利行为的单位或者个人承担。
第三十九条 专利管理机关对实施侵权行为和冒充专利行为的单位或者个人,有权责令消除影响、公开更正。
实施侵权行为和冒充专利行为的单位或者个人不履行专利管理机关作出的消除影响、公开更正的处理决定的,由专利管理机关代其执行,所需费用由实施侵权、冒充专利行为的单位或者个人负担。
第四十条 拒绝、阻碍专利管理机关工作人员依法执行公务的,由公安机关依照治安管理处罚条例处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 专利管理机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者有关主管机关给予行政处分;给当事人的合法权益造成损害的应当依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十二条 赔偿损失包括侵权人因侵权给专利权人造成的损失。
因侵权造成的损失赔偿,以专利权人的实际经济损失、侵权人侵权所获利润或者不低于专利许可使用费的合理数额计算。
属于包装、装璜外观设计专利侵权的,以被附属产品的全部利润计算损失赔偿额。
利润难以核算的,以产品的产值乘以该行业平均利润率计算。
第四十三条 本条例自公布之日起施行。



1999年7月30日

关于标准修订时强制性产品认证有关问题的通知

国家认证认可监督管理委员会


关于标准修订时强制性产品认证有关问题的通知


国认科联[2005]18号



各直属检验检疫局,各省、自治区、直辖市、计划单列市及副省级城市质量技术监督局,新疆生产建设兵团质量技术监督局,各强制性认证产品指定认证机构:
为保证强制性产品认证制度的有效实施,规范强制性产品认证依据用标准修订转换期的认证活动,现就有关问题通知如下:
一、强制性产品认证依据用标准修订后,自标准实施之日起,按照修订后的新版标准实施认证。
二、在新版标准发布后、正式实施前的转换期,可根据申请人的意愿,按老版标准或新版标准实施认证。
三、对已经按老版标准获证的产品,应在新版标准正式实施后、下一次跟踪检查之前,完成按新版标准的产品确认工作,换发新的认证证书。在下一次跟踪检查日期后未取得新的认证证书的,原认证证书自动失效。
四、对于新版标准实施前已经出厂、投放市场并且已经不再生产的获证产品,无需按新版标准重新进行确认和换发新的认证证书。
各地质检部门在开展强制性产品认证行政执法检查中应按本通知的要求执行。




二○○五年三月九日