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合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)/居松南

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 21:00:38  浏览:9968   来源:法律资料网
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合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)

江苏唯衡律师事务所律师 居松南

摘要:合同在签署时需要防止合同可能成为无效之合同,从而丧失合同的约束力。合同签署时应当加大对合同签署对象的审核,从签署对象的行为能力、是否有代理权等多方面加以考量,防范合同的风险,从而为今后纠纷的避免打下良好的基础。
关键词:无效合同;行为能力;风险

在上一篇文章中,我们已经探讨了在合同订立时如何进行磋商并防范合同的风险。随着合同磋商的结束,就涉及到合同签署的问题,合同的签署系合同订立双方最终确定双方磋商内容的过程,合同一旦签署,即可能对双方产生约束力,合同双方即应当按照合同的约定履行合同的义务并可形式合同权利。但是合同签署的不适当则可能导致合同的效力发生偏差,甚至导致合同的无效,也就是说,尽管双方签订了合同,但因为合同签署时的缺陷使得合同双方均逃离合同的约束,进而使得双方磋商的结果付诸东流,这是绝大多数签订合同的当事人所不愿意看到的。合同签署时如何防范合同的风险呢,主要应当从这几个方面进行。
(一)以个人为合同签署对象的审核
中华人民共和过民法通则第五十八条明确规定,无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为,合同签署是典型的民事法律行为,故无民事行为能力人签署的合同为无效合同,考察合同签署人是否具有完全民事行为能力显得至关重要。
1、年龄。我国民法通则对行为能力进行了详细的规定,即十八岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六岁以上不满十八岁的公民,以自己劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。十岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
根据上述规定,签订合同的人应当是年满十八周岁的成年人,或者至少是十六周岁,同时他是以自己的劳动收入为主要生活来源的。但是同时根据合同法的规定,限制民事行为能力人签署的单纯获利的合同或者与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是有效的合同。无论如何都不得和未年满十周岁的自然人签署合同,否则该合同可能直接被归属为无效合同。
2、智力及精神状况
精神状况同样是考察自然人是否具有民事行为能力的重要因素,我国民法通则规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
合同签署时,若明知对方存在精神智力障碍,仍和对方签署合同,则是对上述条款的漠视。合同签署时应考量对方是否存在精神障碍,应杜绝和因精神状况为无民事或限制民事行为能力人签署合同导致的合同无效情况。
(二)单位
绝大多书商事合同签署的对象是单位或企业之间签署的,而且此类合同的种类繁多,涉及金额巨大,合同签署时应当严加防范,注重从多方面防止合同瑕疵的出线。
1、单位的经营范围。
一个单位的经营范围通常在企业的营业执照中清楚的表示出来,营业范围的规定限定了企业的经营的领域。在过去,我国实行的是明列经营范围的方式,即将企业的经营范围详细地列举出来,随着社会经济的发展,社会分工日趋复杂,行业越来越多,而且国家也逐步地放开对商事行为的控制,现今的营业范围登记一般采用反向登记的形式,即列明不得经营的范围。
营业范围的限定实际上是对企业的行为能力的限定,从理论上而言,超过营业范围的经营行为法律上是存在瑕疵的。我国法院的司法实践一般均不对超过营业范围的商事行为确认为无效法律行为。尽管如此,我们仍然要建议合同订立者在签订合同之前对对方当事人的营业范围做一审核,毕竟在营业范围内的经营范围更应当受到法律的保护。
我国仍有许多特定的行业是属于国家管制的对象,这类行业的经营行为必须经过相关部门的批准,企业方能从事,诸如金融、保险以及某些涉及特定利益的特定行业。如果企业从事这类行业的行为未经批准,其不具备任何法律效力,故建议某类特定的业务即将发生时,最好咨询相关法律专业人士,以查清该项业务是否是特定行业,以避免无效合同的产生。
2、签署人的授权是否充分。
签订合同时一般企业均加盖公章,但是越来越多的企业也采用由代理人签署协议的情况。在此情况下,合同签订单位应当着力审核签署合同的人是否有代理权限。因为根据我国代理法律的相关规定,没有代理权的人的行为不能约束委托人,除非该代理构成表见代理。公司企业签订合同时应当要求对方出示委托书,并将委托书与合同一并予以保留,唯如此才能防止无权代理的产生。
值得一提的是,我国法律明确规定公司法定代表人的行为视同公司行为,所以只要是法定代表人的签字,其效力是确定的,如何确认其为法定代表人,只需要查询该人是否是营业执照上登记的法定代表人即可。
3、公章的审核。
中国因为其惯有的文化传统,更注重与公章而非签名。在这一点上和西方国家明显不同,西方国家一般均以签名表示身份,很少有使用公章的形式。我国对于公章的管理实行了严格的公章管理制度,由公安机关审核批准公章的刻制,而私刻公章属于刑法禁止的行为,所谓见印视见人。但是尽管存在如此,仍然存在公司银行混乱的情况。鉴于此类情况,建议合同签署时应当确认其公章是否为公司应有的公章,此类公章通过法律法律专业人士即可以查询。
4、考察合同的生效条件或生效时间。
按照我国民法通则的规定,民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。同时我国合同法也对此做出了明确规定,当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。但是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。另外,当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。
通过以上法律条款,我们可以发现合同的签署并不意味着合同一定生效,合同的条款明显约定了生效条件或生效期限的,该合同一直到条件成就或期限届满时方能产生合同约束力。合同签署时对此类条件和期限条款应当严加审核,防止出线合同暂不生效的情况。
5、考察合同是否是需要审批的合同。
按照我国合同法规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依照其规定。这是我国强行法对民事行为的强行约束,比如房地产抵押合同,应当自办理抵押登记时生效。现实生活中通常出现合同双方签订抵押合同,由一方将自己的房产证土地证交付给对方,以为完成了抵押手续,其实我国法律对此已经明确,未办理抵押登记的担保的抵押协议不生效,且不能对抗第三人。
另外合资合同等协议也应当由商务部或其授权机关批准。此类合同种类虽不是非常多,但是普通当事人无从考量和知道,亦应在法律审核阶段仔细审查。欢迎各位和笔者联系就此类问题展开深入探讨。



作者单位:江苏唯衡律师事务所
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上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告第2号



《上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》已由上海市第十四届人民代表大会常务委员会第四次会议于2013年6月19日通过,现予公布,自2013年6月20日起施行。



上海市人民代表大会常务委员会

2013年6月19日





上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定

(2013年6月19日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)



改革创新是上海坚持“创新驱动、转型发展”总方针,谋求新发展、实现新突破的根本所在。为充分调动和保护全社会改革创新的积极性,破除妨碍科学发展的思想观念和体制机制弊端,激励和保障改革创新工作,营造有利于改革创新的制度环境,结合本市实际情况,特作如下决定:

一、本市应当将改革创新精神贯彻到经济社会发展的各个领域和环节,坚持社会主义市场经济的改革方向,以开放促改革,深入推进理论创新、制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面创新。

改革创新应当坚持解放思想、实事求是,综合考虑改革的力度、发展的速度和社会的可承受度;坚持法治原则,遵守宪法和法律,注重运用法治思维和法治方式推进改革创新;坚持综合协调、统筹谋划,加强顶层设计,保障公众参与,支持基层首创。

改革创新应当围绕加快推进“四个率先”、加快建设“四个中心”和社会主义现代化国际大都市的中心工作,聚焦政府自身建设,聚焦经济转型发展的重点领域和关键环节,聚焦社会建设和城市管理中的突出问题。

二、本市应当按照政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变的要求,深化行政体制改革,创新政府管理和服务方式,提高政府公信力和执行力。

本市应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,减少政府对微观经济活动的干预,深化行政审批制度改革,加强对市场主体、市场活动监督管理;充分发挥社会力量在管理社会事务中的作用,加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制,促进社会组织健康有序发展。

三、本市应当充分运用现行法律制度及国家政策资源,推进改革创新。

本市各级人民政府及其部门应当主动作为,积极履行法律、法规赋予的职责,努力提高行政效能,推进改革创新;对于改革创新中法律、法规和国家政策未规定的事项,可以在职权范围内作出规定。

法律、法规、规章及国家政策未规定的事项,鼓励公民、法人和其他组织积极开展改革创新。

四、本市各级人民政府及其部门应当争取参与国家改革创新试点。

属于国家事权,但根据本市经济社会发展实际,需要先行先试的,市人民政府有关部门应当积极与国家有关部门沟通;需要跨部门协调的,由市人民政府确定的部门统筹安排,经市人民政府向国家有关部门提出申请。

五、本市各级人民政府及其部门应当积极贯彻落实国家授权的各项改革创新举措。

本市应当充分发挥浦东新区综合配套改革试点的先行先试作用,将转变政府职能、转变经济运行方式、改革城乡二元经济与社会结构以及社会管理等方面的改革创新,优先纳入浦东新区综合配套改革试点。鼓励其他区、县开展各类专项改革创新试点。对试点成熟的改革经验应当积极向全市推广。

六、改革创新工作需要制定、修改、废止、解释地方性法规或者规章予以支撑与保障的,应当及时启动制定、修改、废止、解释地方性法规或者规章的程序。

改革创新工作确需在相关地方性法规、规章修改、废止之前先行先试的,可以在提请市人大常委会或者市人民政府批准后实施。

七、本市各级人民政府及其部门应当在职责范围内决策、推进改革创新工作。改革创新工作,一般经过前期调研、制定方案、听取意见与论证、审议决定、组织实施、评估等程序。

市和区、县发展改革部门负责本行政区域内重点改革创新工作的统筹协调,必要时,应当组织同级机构编制、财政、政府法制等部门会审论证。会审论证意见应当作为市和区、县人民政府审议决策的参考依据。

本市各级人民政府及其部门应当建立改革创新评估制度,对其实施的重点改革创新政策和工作及时委托第三方评估或者组织有关单位、专家评估,并将评估意见作为完善改革创新政策的重要依据之一。

八、国家和本市的改革创新政策,各级人民政府及其部门应当积极贯彻实施。各级人民政府及其部门应当形成合力,不得阻扰、延误改革创新政策的实施。

本市发挥基层积极性和创造力,建立改革创新工作条块协同机制。市人民政府各部门应当支持区、县人民政府,乡、镇人民政府,街道办事处以及开发区开展改革创新工作,并为其改革创新探索提供政策咨询和业务指导。

九、本市各级人民政府及其部门应当为企事业单位、社会组织提供优质公共服务,尊重其自主权,不得干预其实施改革创新工作。对企事业单位、社会组织开展改革创新遇到的问题,应当及时研究,主动予以解决。超出本部门职权范围的,应当及时提请上级部门协调解决。

企事业单位、社会组织根据自身发展需求自主开展技术、管理、组织、模式等各种改革创新。国有企业应当加快技术、经营管理、人力资源管理等方面改革创新,提高自主创新能力和核心竞争力。行业协会、商会应当加快与行政机关脱钩,改变行政化倾向,增强自主性和活力。

十、本市鼓励社会各界提出改革创新的需求和建议。本市各级国家机关应当将改革创新建议征集工作纳入人民建议征集制度。涉及公众利益的重大改革创新方案草案应当通过多种途径听取社会各界意见,方案制定部门应当将社会各界对改革创新的意见和建议作为制定改革创新方案的重要依据。

十一、市人民政府设立改革创新奖,对在本市改革创新工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。鼓励行业协会、商会等社会组织建立支持和推动其会员实施改革创新的激励机制。

本市有关单位在开展绩效考核时,应当将改革创新工作以及相关配合保障工作纳入考核内容,并作为部门考核、个人职务晋升和奖励的依据之一。

本市保障改革创新,宽容失败。改革创新未能实现预期目标,但有关单位和个人依照国家和本市有关规定决策、实施,且勤勉尽责、未牟取私利的,不作负面评价,依法免除相关责任。

十二、本市应当积极宣传改革创新的各项政策、举措和先进事迹,及时推广改革创新的成功经验,营造敢闯敢试、锐意进取的社会氛围。

十三、本市各级人民法院、人民检察院应当充分发挥司法职能,为改革创新提供司法保障。

十四、市和区、县人大常委会以及乡、镇人民代表大会应当积极履行法定职责,加强对本决定执行情况的监督。

本决定自2013年6月20日起施行。



劳动部关于进一步加强技工学校管理的通知

劳动部


劳动部关于进一步加强技工学校管理的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构:
最近,个别地区擅自改变技工学校的性质,特别是在成立县办“职教中心”时,把技工学校与其它性质的学校合为一体,将技工学校校舍改为普通中学或挪作它用。有的技工学校被非法侵占,如湖北省黄石地区以合资办大学为名,将一技工学校低价转让给台商(此案已由省高级人民法
院立案审理)。这些做法严重违背了国家关于技工学校管理工作的有关规定,改变了技工学校的培养目标,致使为培养后备产业技术工人的招生数量减少,教学质量下降,造成技工学校管理体制混乱的局面。
为了进一步加强对技工学校的管理,贯彻落实《劳动法》关于职业培训的规定,根据国务院批准的劳动部“三定”方案、国务院领导指示精神和国家教委、劳动部领导双方协调的意见,现就有关问题通知如下:
一、技工学校管理体制不变。各级劳动行政部门要认真履行对技工学校的综合管理职责,对违反国家规定、侵占技工学校校舍、财产的行为要坚决予以制止,并逐级上报。
二、技工学校的开办、更名、撤消必须严格按照劳动部的有关规定执行。地方有关单位、社会团体或个人举办的技工学校,由省级劳动行政部门审查,报省级人民政府批准;国务院行业主管部门、行业组织开办的技工学校,在商得所在省(自治区、直辖市)劳动部门同意后,由国务院
行业主管部门、行业组织批准。以上均报劳动部备案。
已经批准开办的技工学校不得随意改为其它性质的机构。
三、对擅自改变技工学校体制和培养目标的学校,应停止其招生和对其财政工交商事业费拨款,纠正后予以恢复。
四、各级劳动行政部门要继续贯彻劳动部《关于深化技工学校教育改革的决定》,积极拓宽培训领域,根据本地区经济发展需要设置专业,努力改善办学条件,提高培训质量,把技工学校办成多层次、多功能的职业技能培训基地。
请各省、自治区、直辖市劳动行政部门于1995年年底以前对技工学校管理工作进行一次全面检查,并将检查情况于1996年1月底前报我部职业技能开发司。



1995年10月12日